TSJ Regiones - Decisión

Cumaná, 30 de enero de 2005
194° y 145°

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2005-00031
ASUNTO RP01-P-2005-00031

AUTO ESTIMANDO PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES
SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD

Debatida en Audiencia Oral celebrada en esta misma fecha, la solicitud fiscal, de Medida de Privación de Libertad, planteada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público de este Circuito Judicial, representada por su fiscal auxiliar abogada Rita Petit, en contra de los imputados Edwin José Rodríguez y Ängel Manuel Jiménez Rodríguez, asistido por el Defensor Público Penal Abogado Jesús Amaro Alcalá, por la presunta comisión del delito de Hurto Calificado en Grado de Tentativa, este Juzgado Sexto de Control para decidir, observa:

I
DE LA SOLICITUD FISCAL

El Ministerio Público en la persona de la Abogada Rita Petit, en síntesis, fundamenta su pedimento en sala señalando:“Ratifico en todas sus partes la solicitud de Privativa de Libertad en contra de los imputados ciudadanos EDWIN JOSÉ RODRIGUEZ: venezolano, nacido en fecha 28-01-1982, de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.661.578, residenciado en el Sector Caigüire, calle la Marina casa S/N°, de esta ciudad, ANGEL MANUEL JIMENEZ RODRIGUEZ, venezolano, nacido en fecha 21-01-1981, de 24 años de edad, titular de la cedula de identidad N° V-15.933.168 residenciado en la Calle Los Silos, Casa S/N° de esta ciudad, por el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, hecho acontecido en fecha 28-01-2005, siendo aproximadamente las 5:30 AM, el ciudadano José Enrique Siso Calderón victima en la presente causa, recibió llamada radiofónica, de parte del vigilante de la Clínica Santa Rosa en la cual notificaba que estos dos ciudadanos-plenamente identificados- habían sido detenido dentro de las instalaciones de la clínica, señalándolos como las personas que el día 23 del presente mes y año, habían sustraídos dos plantas de los vehículos que se encontraban estacionados en el centro clínico y que los mismo ciudadanos le informaron que habían vendido los objetos a ‘Cheo’ y que no querían ir presos”. Asimismo la representación fiscal hace una narración de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos de los elementos de convicción que dan origen a su solicitud como lo son acta policial, inspección ocular 288, acta de declaración del vigilante, acta de declaración de la victima, acta de entradas policiales de los imputados. “Por todos los razonamientos antes expuestos: Solicito de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos EDWIN JOSÉ RODRIGUEZ y ANGEL MANUEL JIMENEZ RODRIGUEZ, por hallarse incurso en la comisión del Delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 455 ordinales 3° y 6° del Código Penal, en perjuicio de José Enrique Siso Calderón, así mismo solicito se acuerde la continuación de la causa por el procedimiento ordinario. Es todo”.
II
DE LOS ARGUMENTOS DE LOS IMPUTADOS Y SU DEFENSOR

Habiéndosele otorgado el derecho de palabra al imputado Edwin José Rodríguez, previa imposición de los hechos que se les imputan, los datos que la investigación arrojan en su contra y del contenido de los artículos 49 ordinal 5° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, disposiciones éstas que les eximen de declarar en causa penal seguida en su contra y si así lo hiciere voluntariamente, a rendirla sin coacción y apremio y sin que se les tome juramento, explicándoseles que su declaración es un medio para su defensa y del derecho que tiene a ser oído; el imputado señaló querer declarar y expuso: “ la cosa no es así yo estaba durmiendo, y como a las 5.30 am si es verdad que llego el vigilante y otro señor se presentaron y me cayeron a palos y me arrastran por toda la carretera para que viera lo que según yo había hecho, y de eso me raspe las rodillas Es Todo”.

Habiéndosele otorgado el derecho de palabra al imputado Ángel Manuel Jiménez, previa imposición de los hechos que se les imputan, los datos que la investigación arrojan en su contra y del contenido de los artículos 49 ordinal 5° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, disposiciones éstas que les eximen de declarar en causa penal seguida en su contra y si así lo hiciere voluntariamente, a rendirla sin coacción y apremio y sin que se les tome juramento, explicándoseles que su declaración es un medio para su defensa y del derecho que tiene a ser oído; el imputado señaló querer declarar y expuso: “yo a las 5.30 me levantaron con un palazo en la costilla y me encontré con un señor apuntadome con un pistola, y me llevo al estacionamiento de la clínica y me encerraron en un deposito de basura junto al otro muchacho y luego nos llevaron a l policía Es Todo”.

Por su parte, habiéndosele otorgado en audiencia oral el derecho de palabra al Defensor Público Penal Abogado Jesús Amaro Alcalá, a los fines de dar contestación a la solicitud del representante del Ministerio Público, entre otras cosas, expuso: Este caso plantea mas que la tentativa de hurto, que el delito imputado a estos señores, mas que todo se le imputa el hurto del día 23 de enero día domingo de este año, y si se revisan las actas se observa que las misma tienen que ver con la fecha 23-01-2005, y no con un hecho nuevo, lo descrito n la declaración d la supuesta victima , por cuanto los vehículos a los cuales fueron hurtados no son de su propiedad, no teniendo en consecuencia la cualidad de victima, si esos ciudadanos fueron autores del referido hecho no entiende esta defensa por que el señor Siso cuando relaciona el hurto con señor de nombre Cheo que supuestamente compra los objetos y quien niega tal hecho, así mismo se observa de la declaración del vigilante y quien señala las circunstancias en que ocurrieron los hechos no del día 28 de enero sino del día 23 de enero de este año, considera esta defensa que deberían hacerse las investigaciones necesarias tendientes a esclarecer el hecho ocurrido en fecha 23-01-2005 y que no tienen nada que ver con la presentación del día de hoy, puede observarse que la experticia tampoco configura elemento que guarde relación con los hechos ocurridos. Por otra parte de la declaración del vigilante se entiende que los imputados fueron buscados en su casas y traídos a la clínica pero relacionándolos con los hechos ocurridos el veintitrés, por todo los razonamientos considera esta defensa que la privación de la que fueron objeto es totalmente ilegitima, solicitando en consecuencia su nulidad, ya que técnicamente pareciera la simulación de un hecho punible, considero que los elementos que acompañan esta solicitud sirvan para abrir una averiguación en torno al hecho ocurrido en fecha 23-01-2005, en consecuencia solicito se acuerde la Libertad sin restricciones a mis defendidos. Es Todo”.

III
DE LA DECISIÓN JUDICIAL

Este Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial penal del estado Sucre. Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley observa: La libertad es un derecho inviolable y constituye uno de los principios del proceso penal, que la persona a quien se le imputa la comisión de un hecho punible, debe permanecer en libertad durante el mismo y así lo establece el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal y ello se corresponde con el dispositivo superior contenido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; también se observa que a este principio general, se han dispuesto excepciones exclusivamente con fines procesales y que autorizan la imposición de medidas de coerción personal, privativa o restrictivas de la libertad y en virtud de ello se impone previa solicitud fiscal, el presente examen judicial. En consecuencia, realizada la revisión de las actas del expediente y oídos los argumentos de las partes en audiencia oral, en el presente caso aprecia este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 y 256 numeral 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que permiten decretar medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, a saber: se imputa en esta fase preparatoria la comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 455 ordinales 3° y 6° del código Penal, que merece pena privativa de libertad de seis a diez años de prisión, reducido por mitad conforme al artículo 82 del Código Penal en virtud de tratarse de un delito en grado de tentativa, en consecuencia la pena aplicable por el delito investigado es de tres a cinco años de prisión; no estando evidentemente prescrita la acción en virtud que el hecho tuvo lugar en fecha 28 de enero de 2005, lo cual se desprende del contenido del acta policial cursante al folio dos de fecha 28 de enero de 2005, en el que se describe el procedimiento de aprehensión de los imputados por parte del ciudadano Cruz Rafael Córdova, quien los entrega a los funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre con sede en esta ciudad de Cumana; donde se indica que fueron aprehendidos aproximadamente a las 5:30 de la mañana, en el interior de la Clínica Santa Rosa, ubicada en la avenida del mismo nombre, igualmente se observa que cursa al folio tres denuncia del ciudadano JOSE SISO CALDERON, quien señala que el día 28- 01-05, aproximadamente a las 5:30 AM se encontraba en su residencia, cuando recibe comunicación en la que se le informa de la detención de dos ciudadanos dentro de la clínica; cursa al folio 04 acta de entrevista realizada al ciudadano Cruz Rafael Córdova Pérez, quien luego de narrar un hecho de fecha 23-01-2005, relacionado con el hurto de dos plantas de audio y aproximadamente cincuentas compact disc, agrega que el día 28-01-2005, fecha de su entrevista, lograron dos personas saltar nuevamente pero como ya lo estaban esperando los capturan, los retienen y posteriormente los entregan a la policía, observándose que conforman a la inspección ocular practicada a los hechos no hubo violencia, igualmente cursa al folio 15 acta de entrevista del ciudadano José Luis Torres quien señala que se encontraba montando guardia en la clínica Santa Rosa en compañía del vigilante de nombre Rafael, y estaban pendientes ya que unos sujetos, se habían introducido con anterioridad en el estacionamiento de la clínica y habían hurtado unos objetos de unos vehículos, y a eso de las cinco de la mañana, del 28-01-2005, escuchan unos ruidos y van al estacionamiento y se percatan que dos sujetos se encontraban en el interior del mismo por lo que optan por practicar su detención y llamar a la policía; de las actuaciones a que se han hecho referencia, si bien como lo sostiene la defensa se alude a hechos cometidos en dos fechas, no puede obviar este Tribunal que el denunciante y los entrevistados afirman haber aprehendido a los imputados de autos, en las instalaciones de la clínica, quienes según afirmación del ciudadano Cruz Rafael Córdova, se introducen a la Clínica en horas de la madrugada logrando saltar nuevamente el paredón, por lo que este Tribunal concluye que se encuentra acreditada la tentativa de hurto, en fecha 28-01-2005 delito este que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de fecha reciente; por lo tanto estima este tribunal cubierto el requisito de numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación al numeral 2 del mismo artículo se observa que existen suficientes elementos de convicción sobre la autoría o participación de los imputados en el delito investigado, en virtud de que los mismos fueron aprehendidos en flagrancia cuando habían iniciado actos tendientes a la comisión de un hecho punible. Por otro lado se observa que los imputados han sido señalados por los entrevistados como quienes en grado de autoría ejecutaron con anterioridad otro hecho punible en las instalaciones de la clínica Santa Rosa; igualmente se desprende de memorando policial cursante al folio 16, que los imputados registran antecedentes policiales por delitos contra la propiedad lo cual denota su conducta predelictual. Ahora bien, estima este Tribunal que al analizar las actas de entrevistado hace énfasis en relación al hecho indicado como acontecido en fecha 23-01-2005, si bien las razones expuestas permitirían la imposición de Medida Privativa de libertad, considera en el presente caso que tales motivos pueden ser satisfechos razonablemente con medidas menos gravosas para los imputados, como quiera que por el hecho por el cual fueron aprehendidos dadas las características de su aprehensión no lograron obtener el resultado dañoso pretendido con su actuar tratándose de un delito imperfecto que conforme a la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público merece pena privativa de libertad de tres a cinco años de prisión y en consecuencia, se Acuerda MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, consistente en presentaciones por cada QUINCE días ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y prohibición de acercamiento a la Clínica Santa Rosa de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados EDWIN JOSÉ RODRIGUEZ: venezolano, nacido en fecha 28-01-1982, de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.661.578, residenciado en el Sector Caigüire, calle la Marina casa S/N°, de esta ciudad, ANGEL MANUEL JIMENEZ RODRIGUEZ, venezolano, nacido en fecha 21-01-1981, de 24 años de edad, titular de la cedula de identidad N° V-15.933.168 residenciado en la Calle Los Silos, Casa S/N° de esta ciudad, por la comisión del delito de Hurto Calificado en Grado de Tentativa previsto y sancionado en el articulo 455 ordinales 3° y 6° del Código Penal en concordancia con el artículo 80 primera parte Ejusdem y así se decide. Por otro lado, El tribunal declara improcedente declarar con lugar la solicitud de libertad plena planteada por la defensa; en virtud de haber sido sustentada en circunstancias de hecho que no se encuentran hasta esta etapa de investigación con fundamento en lo aportado en este acto por su defendido y como quiera que constituye un principio del proceso que las partes deben aportar al mismo los elementos de pruebas que acrediten sus afirmaciones de hecho y hasta el presente ello no ha tenido lugar en relación a lo argumentado por la defensa, quien observa este Tribunal que al analizar las actas del expediente hace énfasis en las afirmaciones de los entrevistados y denunciante y obvia el análisis concordante en relación al hecho sustentado de que para la fecha de su aprehensión en horas de la madrugada, saltando un paredón ingresaron a las instalaciones de la Clínica y fueron allí aprehendidos . Así decide este Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Líbrese boletas de libertad y al comandante de policía y oficio al Jefe de la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial a los fines del control del régimen de presentaciones impuesto por cada quince días. Se acuerda continuar la causa por el procedimiento ordinario. En virtud de que esta decisión fue dictada en Audiencia Oral en presencia de las partes ténganse por notificada conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y ASI SE DECIDE.

IV
DE LA APELACIÓN EN EL ACTO

Emitida la anterior decisión, en el acto solicita el derecho de palabra la Dra. Rita Petit, quien señala: “ De conformidad con el articulo 384 del Código Orgánico Procesal Penal, el ministerio público, ejerce su derecho de apelación con carácter de efecto suspensivo de la decisión esgrimida por la juez en los siguientes términos, nos encontramos frente a un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y evidentemente no se encuentra prescrito, existen fundado elementos de convicción para estimar que lo imputados n actas son responsables del delito que se le esta atribuyendo demostrándose ésto, con el acta de denuncia formulada por la victima Siso Calderón José Enrique en fecha 28-01-2005, dónde manifiesta que recibió llamada vía radiofónica de parte de un vigilante de la clínica informando que habían aprehendido a dos sujetos dentro del estacionamiento de la clínica, así mismo le informó que habían llamado a la policía para informarle los hechos, en la misma denuncia la victima hizo referencia a unos hechos ocurridos el día 23 del presente mes y año, donde había sido objeto de un hurto a los vehículos de su propiedad estacionados en la clínica. El Ministerio Público n su exposición en sala expuso ante el juez que los hechos ocurridos el día 23 se encuentran en investigación, como se puede apreciar de conformidad con el auto de inicio de investigación inserto en las actas y aún faltan diligencias por practicar, es por eso que el Ministerio Público para analizar la precalificación jurídica del contenido de las actas, observó de conformidad con la denuncia formulada por la victima en esta fase de la investigación del delito que esta configurado es el de Hurto Calificado en grado de tentativa ordinales 3° y 6°; el ordinal 3° lo demuestra el ministerio público, con el acta policial donde se deja constancia de los hechos, con el acta de entrevista del ciudadano Siso Calderón José quien manifiesta haber recibido llamada a las 5:30am de parte del vigilante de la empresa hecho este que encuadra dentro del ordinal 3° por haberse cometido en oscuridad, así mismo consta en actas el acta de entrevista rendida por los vigilantes del centro clínico, también considero el ministerio público que esta configurado el ordinal 6° del referido artículo toda vez que de conformidad con la inspección ocular, realizada en el sitio del suceso se pudo observar que las puertas de entrada se encontraban en perfecto estado, es decir los imputados utilizaron una vía distinta para entrar al centro clínico, ahora bien de conformidad con lo establecido n el ordinal décimo segundo del mismo articulo del código penal, establece lo siguiente ‘si el delito estuviese revestido de dos o mas de los diversos números del presente artículo la pena será...de seis diez años’ situación esta que dependiendo del desarrollo de la investigación y considerando que con la decisión del juez que llega que la pena que se le va a llegar a imponer en una audiencia de presentación, la misma aún cuando el delito haya sido en grado de tentativa, hasta que el ministerio público no considere finalizada la investigación y presente su respectivo acto conclusivo, donde pueda surgir elementos que configuren otro delito, no se pudiese estar hablando de la pena que se pudiere llegar a imponer toda vez que pueden concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, así mismo, se puede evidenciar en actas, la conducta predelictual de los imputados, los registros policiales que presentan los mismos son de reciente data siendo una de sus últimas entradas policiales el 11-11-2004 por uno de los delitos contra la propiedad, en cuanto a lo alegado por la defensa n cuanto a este delito el procedimiento por flagrancia, es el ministerio público el que considera dependiendo de las circunstancias el procedimiento que va a solicitar y con respectos a los hechos ocurridos en fecha 23-01-2003 hechos que no tomo en cuenta para su precalificación, fueron los argumentos alegados por la defensa motivados por la juez en su decisión, de estos hechos el ministerio público, esta consiente y aún no ha emitido ningún pronunciamiento. Es todo”

V
DE LA CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN

en relación a al recurso de apelación con efectos suspensivo solicitado por la representación fiscal “Esta defensa contestará sobre los alegatos del ministerio público que a través de su representante, interpone recurso contra la decisión que acaba de dictar el tribunal en este acto, exposición que va a dividir esta defensa en tres partes la primera: entendiendo que la teoría general del recurso no dice que los efectos suspensivos y devolutivo que va dirigido la instancia superior, el suspensivo a esta instancia, la segunda parte para responder el recurso y la tercera que no tiene que ver con el recurso y que va a solicitar la recusación de la representante del ministerio público en esta causa. En primer lugar en cuanto al efecto suspensivo y que es potestad de este Tribunal acordarlo o no, solicito tome en cuenta los alegatos de la defensa para desestimar el mismo por cuanto el mismo contraviene el orden constitucional y las norma adjetiva contenidas en el código orgánico procesal penal de modo que este tribunal pudiere desestimar la solicitud fiscal y la norma 373 y 374 del código orgánico procesal penal, n función de la aplicación prioritaria de los artículos 26,44 y 49 de la Constitución República Bolivariana de Venezuela, Dicho control impuesto en la constitución a que esta facultado este tribunal por el articulo 334 de la la Constitución República Bolivariana de Venezuela y 19 del código orgánico procesal penal someter a control constitucional sobre dicho recurso, manejando como premisa que tal efecto suspensivo, obra monstruosa de una reforma del código orgánico procesal penal, atenta, contraviene el principio de libertad consagrado en instrumento internacionales de protección a los derechos humanos declaración universal , pacto de derecho civiles y políticos, convención interamericana de derechos humanos que establecen mutatis mutandi, que un ciudadano cuando es aprehendido debe ser llevado sin demora ante un juez, competente a los efectos de que este se pronuncie sobre la legalidad o no de la detención, ya este tribunal se ha pronunciado y ha dicho que tal situación puede ser satisfecha por una medida menos gravosa cumpliendo este tribunal garante de la constitución, con la única función que le reconoce lo tratados y la Constitución República Bolivariana de Venezuela en esta audiencia n torno al efecto suspensivo implicaría un segundo pronunciamiento en contra lo que ya ha señalado, sería a lo que en la practica, atender a otro recurso diseñado en el código orgánico procesal penal, pero para otro efectos, que el recurso de revocatoria, y atenta contra la libertad este efecto suspensivo por que la la Constitución República Bolivariana de Venezuela y los tratados lo que señalan es que una persona puede ser privada por una orden judicial o de manera flagrante, de allí que d acuerdo con nuestra constitución pueda ser suspendida, hecho este que esta solicitando la representante fiscal , el solo puede solicita medida cautelar sustitutiva de libertad o la privación judicial, pero no la suspensión de libertad que es el termino que la representante del ministerio público a adjudicado a este recurso, con los mismo argumentos esta defensa solicita se aplique la norma constitucional solicitando la desestimación fiscal, agregando la interpretación del principio o rector del código orgánico procesal penal artículo 09, que señala la forma que debe interpretarse la norma adjetiva procesal penal a favor de la libertad en concordancia con l 256 del código orgánico procesal penal, por mero ejercicio del control legal podría aplicarse preferentemente el mencionado artículo 09 por considerarse norma rectora y el 243 que privilegia la libertad aplicare con preferencia a los artículos esgrimidos por la representación fiscal además, debe desestimare por dos consideraciones: el ministerio público a fundamentado su recurso en el echo que no solicito la flagrancia en virtud de que sitia diligencias por practicar, en opinión de esta defensa cuando el ministerio público opta por el procedimiento ordinario durante su imputación pierde el derecho a utilizar el efecto suspensivo por cuanto este esta diseñado para el procedimiento de flagrancia por tratarse de un procedimiento rápido, tomando en consideración que la libertad puede causar un gravamen irreparable, al renunciar al la fragancia considera la defensa que pierde el derecho a solicitar el efecto suspensivo, por otro lado el mismo ha debido motivarse en el sentido de que se señale l tribunal por que una solicitud tan grave y extrema que conlleva a la perdida de la libertad que ya se ha otorgado, y por supuesto esa motivación debe expresar esas consecuencias graves, en virtud de no presentarse no debería admitirse el efecto suspensivo, por cuanto n el recurso planteado por la representación fiscal lo que hay es una solicitud de privación ilegitima de libertad. Esta solicitud contraviene el debido proceso y elementos del mismo como la presunción de inocencia y la igualdad de las partes, en beneficio de lo justiciables, en el sentido de que ha debido el legislador darle el derecho aquellos que no están de acuerdo con una privación de libertad, en cuanto a la contestación del recurso considera la defensa que el primer motivo seria en cuanto a la formalización del recurso, ya que la interposición genérica no exime al formalizante de cumplir con unos requisitos de fondos como lo son el de señalar la manera como la decisión lesiona a la vindicta pública, pareciera que el ministerio público por aquella consideración genérica que establece la posibilidad de recurrir de una decisión, a esta altura de la defensa no sabe a ciencia cierta contra cual de las causales interpone l recurso, y a todo evento contesta el recurso señalando que el análisis que el ministerio público hace de las circunstancias del hecho, además de ser inoficioso por las acciones aludido invita la instancia superior a pronunciarse en lo dilucidado en esta sala, con grave perjuicio en contra d mis defendidos por cuanto los señores de la corte no tendrán la posibilidad de esgrimir en su declaración que realicen estos ciudadanos, en este punto quiero decir , que la defensa constituida que hago en este momento, que me llaman a reflexión para decirlo mas gráficamente como un lento valorativo de lo que hemos discutido en esta sala, lo que el ministerio público p ha solicitado es hacer justicia a la cumanesa, por que se donde vivo y con quien trabajo y todas las implicaciones que tenga esta causa quiero sentar mi opinión para aclarar que la simulación a la que aludí durante la defensa del delito que le fuera imputados a estos ciudadanos es producto de un análisis lógico y comparativo planteado por los mismo elementos de convicción acompañado a la imputación, el ministerio público se centra en atacar el extremo 3 del articulo 250 del C.O.P.P y lo hizo d manera muy personal debe esta defensa hacerlo comentando que se analizo esta circunscrito dentro del principio de libertad y proporcionalidad por ser una materialización del primero por ser un desarrollo del Art. 09 del C.O.P.P, que simplemente no indica que la violencia que ejerce como medida de coerción nunca puede ser mayor que la violencia ejercida por la eventual aplicación de la pena, y corresponde a los jueces establecer el equilibrio al cual he hecho referencia, si se espera por la precalificación fiscal que el curso de la causa, tendrá una pena que alcance pero que no supere los cinco años no habrá fundamento para privar preventivamente al imputado, n ejercicio del principio de proporcionalidad, considera la defensa que además al análisis dado a la discrecionalidad del juez, a una apreciación que es dada según su leal saber y entender de las circunstancia de los casos que pasan de 10 años, o lo que en este caso me refiero a los 05 años que es la pena en el delito que nos ocupa, existe una disposición nuestro C.O.P.P, que le exige al ministerio público motivar n caso de condena por que , los imputados deberían quedar privado de su libertad , s decir, que en un caso donde es responsables una suspensión condicional de la pena resultaría desproporcionado encarcelar preventivamente, cuando el ministerio público analiza, el referido ataque parcial de esta decisión, y alude al ordinal 12 ultimo aparte del Art 455 del código penal en criterio de esta defensa esta agregando una consideración nueva , consideración a la que no esta obligado el juez a valorar por no estar en autos, pero mas grave aún que los hechos nuevos, por contradecir la actividad fiscal y el Principio de buena fe, es hacer referencia a hechos eventuales es decir la posibilidad de que las investigaciones lleven a la conclusión d mayor grado, eso considera la defensa no constituye un alegato y menos contundente para revocar esta decisión por esa razones solicito respetuosamente a los ciudadanos magistrados que declaren sin lugar el presente recurso. De lo que hace ver tal recurso es dl prejuicio y d la carga de subjetividad n contra de los imputados por parte de la representante del ministerio público, cosa que vulnera la objetividad a la hora de presentar en una eventual acusación o en juicio elementos que comprometan la responsabilidad, los elementos de responsabilidad deben discutirse en juicio, de modo que es extremadamente imprudente hablar de circunstancias agravantes en este estado del proceso y por esa razón esta defensa se ve obligada a solicitar por ese adelanto de opinión, la recusación de la fiscalía décima en la persona de la Dra, Rita Petit en esta causa. Es Todo”.

VI
DE LA RESOLUCIÓN DE LA INCIDENCIA EN RELACIÓN A LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA DECISIÓN JUDICIAL

Este Juzgado de Control a los fines de resolver sobre el pedimento fiscal, en relación a la aplicación en el presente caso del efecto suspensivo como consecuencia de la apelación que ha plantado en el acto en contra de la decisión judicial dictada por este Tribunal, sobre la base de la solicitud fiscal y los fundamentos esgrimidos por la defensa a objeto de que este Tribunal en este caso desaplique el efecto suspensivo que establece el artículo 374 del COPP., corresponde a este Tribunal, resaltar previamente las siguientes consideraciones: 1. Ha sostenido este Tribunal en este mismo acto la inviolabilidad del derecho a la libertad individual, y también ha reconocido la existencia de excepciones al mismo, cuando la Ley así lo establece, y así observamos que surge como una de estas excepciones lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el que por demás no ha sido aun declarado nulo por inconstitucional y respecto del cual en atención al argumento defensivo de que hacer valer el efecto suspensivo sería como tratar de revocar una decisión, a criterio de este tribunal tal afirmación no es acertada, pues, constituye un mandato del legislador y no un pronunciamiento judicial que se dicte por contrario imperio; tampoco comparte el Tribunal la afirmación de la defensa el argumento defensivo de que habiendo optado el ministerio público por requerir la aplicación del procedimiento ordinario ya no puede en este acto recurrir en apelación, pues el legislador en el contenido del artículo en comentario no ha hecho distinción y en consecuencia el interprete de este artículo no debe hacerlo. 2.- Considera este órgano decisorio que en las oportunidades en que deba resolver sobre la privación o restricción de este derecho debe analizar las circunstancias de cada caso, pues el constitucionalista ha otorgado dicha facultad en la parte in fine del encabezamiento del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 3.- Así tenemos que en el presente caso el tribunal en la resolución que se recurre, obró con la facultad atribuida por el legislador de imponer en lugar de la privación requerida, unas medidas que implican restricción al derecho a la libertad individual por estimarlas suficientes para garantizar las finalidades del proceso, de manera que no se trata en el presente caso de una libertad plena que pudiera conducir a que resulte ilusorio el objeto del proceso que se ventila. 4. Considera este Juzgador que cuando debe resolver sobre la desaplicación de una norma jurídica para hacer prevalecer otra de igual rango o de rango superior como los postulados constitucionales, debe analizar y ponderar conforme el principio de la proporcionalidad en relación con la gravedad de los delitos que se investigan las circunstancias que se sostengan en relación a su comisión y la sanción probable en cada caso, que analizado el presente los hechos de fecha 28-01-2005 atribuidos por el ministerio público y establecidos por este tribunal como constitutivos de un delito imperfecto en el que no se produjo el daño pretendido por las personas a quienes se imputa, y cuya sanción probable en modo alguno puede exceder de cinco años, conducen a que este tribunal como garante del derecho a la libertad de los imputados y ante dos normas de rango legal resuelva en el presente caso a favor de la mas favorable para el imputado y en consecuencia desaplica el artículo 374 del código orgánico procesal penal, para hacer valer el principio de afirmación de la libertad contenido en otra norma de rango legal como lo es el artículo 9 del código orgánico procesal penal en el que también se resalta el principio de la proporcionalidad para la aplicación de la norma que de alguna u otra manera priven o restrinjan la libertad individual y así lo resuelve conforme al pedimento de la defensa, Ordenadose la inmediata libertad de los imputados. Igualmente se resuelve remitir las presentes actuaciones a la Corte de Apelación en su oportunidad a los fines del conocimiento de la apelación interpuesta. En cuanto a la recusación planteada en este acto por la defensa en relación a la Abg. Rita Petit como fiscal en la presente causa por estimar el defensor que ha incurrido en prejuicio, sobre la base del artículo 57 de la Ley orgánica del Ministerio Público este Tribunal se declara incompetente para el trámite de dicha incidencia y así lo hace constar. De conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal penal con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas de la presente decisión. Así se en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en Cumaná a los treinta (30) días del mes de enero del año 2005. Año 194° de la Independencia y 145° de la Federación.
EL JUEZ SEXTO DE CONTROL

ABOG. CARMEN LUISA CARREÑO