REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CORTE DE APELACION DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE Cumaná, 15 de Diciembre de 2005 195° y 146° ASUNTO Nº: RP01-R-2005-000017 Ponente: YEANNETE CONDE LUZARDO Visto el recurso de apelación interpuesto por la abogada OMAIRA DEL VALLE CENTENO, actuando con el carácter de Defensora Pública Penal del acusado OLEAR RAMÓN RAMOS CORDERO, contra la sentencia dictada el día 21 de diciembre de 2.004 y publicada en fecha 19 de enero de 2005, por el Juzgado MIXTO Cuarto de Juicio, de este Circuito Judicial Penal, sede Cumaná, el cual CONDENÓ al acusado, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previstos y sancionados en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD. Esta Corte de Apelaciones previa admisión del recurso interpuesto y celebrada la audiencia oral, pasa a decidir en los términos siguientes: I DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO La recurrente expresa como fundamento de su recurso la violación del artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir Contradicción en la Motivación de la Sentencia; toda vez que al analizar las pruebas debatidas en el juicio oral y público, quedó demostrado que su defendido era consumidor y que las mismas pruebas que sirvieron para demostrar que era consumidor tan bien sirvieron para demostrar su culpabilidad. Denuncia también la recurrente la incorporación de las pruebas con violación a los principios del juicio oral y público, cuando se incorpora para su lectura las experticias ofrecidas por la fiscalía sin que los expertos que la realizaron hayan comparecido al juicio; violándose el artículo señalado en el párrafo anterior en su mismo numeral. Así como el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al quebrantamiento de los actos que causen indefensión, en virtud que no se pudo ejercer el derecho a contradecir los testigos y expertos en virtud de que estos no comparecieron al juicio oral y público. Finaliza la recurrente solicitando a esta Alzada se anule la sentencia dictada y se ordene la realización de un nuevo juicio ante un juez diferente. II DE LA SENTENCIA IMPUGNADA La recurrida estableció que lo dicho por los testigos CARLOS ALBERTO BASTARDO, ANDRÉS SILVA Y OMAR VASQUEZ, estos son contestes en afirmar que conocen al acusado OLEAR RAMON RAMOS, que lo han visto consumir marihuana y que es consumidor, pero no quedo demostrado que el acusado sea consumidor de droga denominada COCAINA a base de tipo CRACK. Igualmente determinó que la autoría y responsabilidad del acusado, quedo demostrado con la incorporación por su lectura de las pruebas documentales y las valoró por cuanto se determinó con el Reconocimiento Legal que se encontró en poder del acusado cierta cantidad de dinero producto de la venta, un rollo de papel de aluminio y un fasimil, que con la prueba de toxicología in vivo realizado por funcionarios idóneos, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se determinó que en el acusado no se encontró presencia de sustancias estimulantes alucinógenas, con lo cual se demuestra que no es consumidor de la sustancia tipo cocaína base Crack. Con la experticia química realizada por funcionarios idóneos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se dejó constancia que la droga decomisada en el procedimiento es COCAINA A BASE DE TIPO CRACK y que arrojo un peso de CINCO (5) Gramos con DOSCIENTOS (200) Miligramos. Asimismo estableció que con relación a las pruebas toxicologícas realizada en fecha 05-05-2004 por los Dres. MARIA DIAZ Y JORGE VASQUEZ, las desestimó toda vez que dichas prueba fue incorporada al debate de manera ilícita, pues los referidos doctores no comparecieron por ante el Juez de Control a prestar el juramento de ley, para la practica del examen al acusado. III DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO Denuncia la recurrente Contradicción en la Motivación de la sentencia, por cuanto las pruebas que sirvieron para demostrar que su defendido era consumidor, sirvieron para demostrar su culpabilidad. Pues bien se observa que la recurrida sobre el punto antes considerado señaló que los ciudadanos CARLOS ALBERTO BASTARDO, ANDRÉS SILVA Y OMAR VASQUEZ, son contestes en afirmar que conocen al acusado, que lo han visto consumir marihuana y que es consumidor, pero no quedó demostrado que el acusado sea consumidor de cocaína a base de tipo crack. Con relación a estas declaraciones observa esta Alzada que revisadas las actas del debate, se evidencia de la declaración del ciudadano CARLOS ALBERTO BASTARDO, cuando es interrogado por el Juez Presidente ¿que tipo de droga consume? Respondió Piedra, marihuana. A otra pregunta ¿ tú has estado con él cuando ha estado consumiendo? Respondió si. En cuanto a las declaraciones de ANDRÉS SILVA Y OMAR VASQUEZ, ambos fueron contestes en declarar que el acusado es consumidor y que se dedica a la pesca, tal como se desprende de las actas del debate anexas al presente recurso. Ciertamente la sentencia impugnada es evidentemente contradictoria por cuanto si los testigos antes señalados declararon que el acusado es consumidor, inclusive el testigo CARLOS ALBERTO BASTARDO, señaló que consume piedra, sin embargo el A quo obvia el señalamiento hecho por éste testigo de que el acusado consume piedra, pero lo más grave aún es que señala que con estas declaraciones se determina que es consumidor, pero no quedo demostrado que el acusado sea consumidor de cocaína a base de tipo crack. Acepta la recurrida que el acusado es consumidor , pero por otra parte al referirse a la autoría y responsabilidad del mismo concluye que el acusado no es consumidor, basándose en las pruebas documentales incorporadas para su lectura entre ellas la prueba toxicológica In vivo donde se determinó, que en el acusado no se encontró la presencia de sustancias estimulantes alucinógenas. Entonces es o no consumidor el acusado, porque para unas pruebas valoradas es consumidor, pero para otras no; con lo cual el A quo incurrió en una evidente contradicción en la sentencia impugnada y así se declara. En cuanto a la segunda denuncia hecha por la recurrente de la incorporación de las pruebas por su lectura cuando los expertos que la practicaron no hayan comparecido al juicio, con fundamento al numeral 1 del artículo 452, aduce que el A quo le dio valor probatorio a las experticias ofrecidas por el Ministerio Público. Al efecto observa esta Alzada que el Tribunal Mixto Cuarto de Juicio, en relación al punto cuestionado a saber: “…quedó demostrado con la incorporación de las pruebas documentales incorporadas por su lectura, este Tribunal las valora, por cuanto se determinó con el Reconocimiento Legal, que se encontró en poder del acusado cierta cantidad de dinero producto de la venta, un rollo de papel de aluminio y un fasimil, que con la prueba toxicológica In vivo realizada por funcionarios idóneo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas se determinó que el acusado no se encontró presencia de sustancias estimulantes alucinógenas , con lo cual se demuestra que no es consumido..con la experticia química realizada…se dejo constancia que la droga decomisada en el procedimiento es COCAINA A BASE DE TIPO CRACK, y que arrojo un peso de Cinco (5) Gramos con Doscientos (200) Miligramos con lo cual se demostró la existencia de la droga..Con relación a la prueba toxicológica realizada en fecha 05-05-2004, por los Dres. MARIA DIAZ Y JORGE MARQUEZ, este Tribunal la desestima toda vez que dicha prueba incorporada al debate de manera ilícita , pues los referidos doctores no comparecieron por ante el de Control a prestar juramento de ley, para la practica del examen al acusado…esta prueba solo sirvió para ilustrar a las partes sobre los efectos que produce la droga denominada marihuana y los efectos que produce la denominada cocaína…” Al respeto estima esta Alzada que la oralidad es un principio fundamental en el desarrollo del proceso y se manifiesta esencialmente en la fase de juicio, etapa donde el juzgador le corresponde percibir y analizar los medios probatorios propuestos por las partes, para determinar la certeza o no de sus alegatos y deducir la verdad Establece el artículo 354 del Código Orgánico Procesal expresa: “…Expertos. Los expertos responderán directamente a las preguntas que le formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente, el tribunal podrá disponer que los expertos presencien los actos del debate. Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda remplazarse las declaraciones por su lectura. Esta disposición es aplicable, en lo pertinente, a los intérpretes…” Por ello no puede prescindirse del testimonio de los expertos ya que tanto el juez como las partes tienen la potestad y el derecho respectivamente, de requerir al experto la explicación de su arte o ciencia aplicada al acto por él realizado. Observa este Tribunal Colegiado que la Fiscala del Ministerio Público, en el juicio oral y público ratificó las pruebas propuestas entre las cuales se encuentran la declaración de los expertos. Siendo la Audiencia suspendida por la incomparecencia de testigos y expertos tal como se evidencia de las actas del debate; en efecto de la no asistencia de los expertos al juicio y los cuales fueron propuestos en la acusación y debidamente admitidos por el tribunal sus testimoniales; el juez de juicio debió aplicar el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, que le ordena al Juez Presidente la conducción por la fuerza pública de los testigos o expertos oportunamente citados, observando esta Alzada que el Juez Presidente solo pidió la colaboración a la representación fiscal para la comparecencia de los expertos y libró su notificación, pero debió emitir la orden expresa a los organismos policiales para que los expertos fueran conducidos por la fuerza pública a rendir sus testimonios, que es el deber del Juez Presidente, como Director del proceso, procurar la comparecencia de los expertos promovidos por cualquiera de las partes ya que el fin del proceso es la búsqueda de la verdad. Ello lo reafirma el artículo 340 ejusdem relativo a la imposibilidad de asistencia de los órganos de prueba, que establece que en caso de impedimento justificado de asistir al debate, aquellos serán examinados por el Juez Presidente en el lugar donde se encuentren. En virtud de todo lo antes expuestos se declara con lugar este punto que plantea la defensa. Así se decide. Por todo lo antes señalado al encontrarse que la sentencia impugnada viola el principio de oralidad y es evidentemente contradictoria, considera esta Corte que lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada OMAIRA CENTENO, actuando en su carácter de Defensora Pública Penal del Acusado OLEAR RAMÓN RAMOS; anular el fallo que se revisa, ordenándose la celebración de un nuevo juicio oral y público, ante un juez distinto de conformidad con los artículos 457, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. DECISIÓN Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada OMAIRA DEL VALLE CENTENO, actuando con el carácter de Defensora Pública Penal del acusado OLEAR RAMÓN RAMOS CORDERO, contra la sentencia dictada el día 21 de diciembre de 2.004 y publicada en fecha 19 de enero de 2005, por el Juzgado Cuarto Mixto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, sede Cumaná, en la cual CONDENÓ al prenombrado acusado, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE ANULA la decisión recurrida y se ordena la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público, ante un Juez distinto. Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Notifíquese a las partes. Dada, firmada y sellada, en Cumaná, a la fecha ut supra. La Jueza Presidenta, DRA. CECILIA YASSELY FIGUEREDO La Jueza Superior (ponente) DRA. YEANNETE CONDE LUZARDO La Jueza Superior DRA. CARMEN BELÉN GUARATA La Secretaria, Abg. MILAGROS RAMIREZ Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.- La Secretaria, Abg. MILAGROS RAMIREZ YCL/msm . … … .