EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DE TRANSITO, DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE Y BANCARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE. Visto: Sin informes. Conoce de la presente causa en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Angel Avila, inscrito en el Inpreabogado bajo el número: 19.611, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano: NEY AGUILERA, titular de la cédula de identidad número: 10.218.307; contra la sentencia definitiva dictada en fecha 11 de abril de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Circuito y Circunscripción Judicial que declaró con lugar la demanda que por intimación al pago le incoara el ciudadano: JIMMY ROJAS, titular de la cédula de identidad número: 10.215.136, representado por el abogado Carlos Bravo, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 25.608. Es el caso: Que en fecha 14 de junio de 2001, el actor libeló los siguientes hechos: 1. Que era portador del cheque número: 45321754, correspondiente a la Cuenta Corriente número: 1057-22229-1, Agencia Tucupido del Banco Mercantil, emitido por el ciudadano NEY AGUILERA, por la cantidad de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,oo), con fecha 25 de mayo de 2001, que acompañó marcado “A”, y se le presentó al demandado para su reconocimiento. 2. Que en la fecha señalada el mencionado cheque fue presentado a su cobro en las taquillas del Banco Mercantil, agencia Carúpano, en donde le fue devuelto señalándole que dicha cuenta se encontraba cancelada. 3. Que de inmediato procedió a conversar con su deudor quien por respuesta señaló que esperara a que él tuviera dinero. 4. Que por cuanto ha sido imposible obtener el pago de la obligación dineraria, pidió al tribunal se sirviera decretar la intimación del ciudadano NEY AGUILERA, en demanda de: Primero: La suma de diez millones de bolívares (Bs.10.000.000,oo), por concepto del capital contenido en el cheque en cuestión. Segundo: La cifra de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo), por concepto de gastos en cobranzas extrajudiciales. Tercero: Las costas y costos que genere el procedimiento. Seguidamente solicitó se decretara medida provisional de prohibición de enajenar y gravar el inmueble propiedad del demandado ubicado en la población de El Muco, Parroquia Santa Catalina, Municipio Bermúdez del Estado Sucre, el cual se encuentra inscrito en la Oficina Subalterna del Registro Público, bajo el número: 6 de la serie, protocolo primero, tomo segundo, cuarto trimestre, de fecha 13 de octubre de 1997 y cuyos linderos son los siguientes: Norte: Con casa y fondo propiedad de Rufa Marcano, Sur: Con el camino denominado “Camino Adentro”, Este: Con casa y fondo de Ramón Sánchez, y Oeste: Con terrenos de Manuel Gallardo, cuyo documento de propiedad anexa marcado “B”. Finalmente fundamentó la demanda en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Admitida la demanda e intimado el demandado, en diligencia de fecha 12 de julio de 2001, mediante apoderado judicial, se opuso a la misma aduciendo que su mandante, ni debía al demandante, ni le había librado el cheque que se acompañó al libelo, como sería probado en el procedimiento ordinario y en la acción penal que intentarían y en consecuencia pidió al Tribunal dejara sin efecto las actuaciones practicadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil. Por auto de fecha 16 de julio de 2001, vista la diligencia anterior, el a quo dejó sin efecto el decreto de intimación, de conformidad con lo establecido en el artículo 652 ejusdem. En la oportunidad de dar contestación, el apoderado del demandado lo hizo para rechazar en cada una de sus partes la demanda, basado en lo siguiente: 1. Que como alegó al momento de hacer oposición en nombre de su representado, éste nunca libró al accionante el cheque que acompaña como documento fundamental de su pretensión y que está numerado: 45321754, correspondiente a la cuenta corriente número: 1057-22229-1 de la agencia Tucupido del Banco Mercantil. 2. Que esa es una cuenta que se encontraba cancelada desde hacía más de dos años y no encontraba explicación de cómo pudo llegar a manos del accionante ese cheque que tal vez su representado, había firmado en el pasado, para que algún dependiente suyo cancelara alguna factura mientras él se encontraba de viaje, pero con el resto del cheque en blanco, o sea, que él nunca libró ese cheque a nadie y eso se puede probar al hacer una experticia al cheque donde se probará la data aproximada de la firma, la cual desde hace años no usa, lo cual puede ser probado al traer al expediente documentos firmados por su representado en últimas fechas. 3. Que el accionante ha incurrido en un ilícito penal al rellenar a su favor un cheque firmado en blanco y cuya firma es de muy vieja data y por ello pidió al tribunal notificara a la Fiscalía del Ministerio Público para que abriera la correspondiente averiguación penal. 4. Que su representado deba al actor la suma de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,oo) y trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo) por concepto de gastos de cobranzas extrajudiciales nunca realizadas y las costas y costos del juicio. 5. Que éste es un juicio que debe ventilarse única y exclusivamente a probar la legalidad e ilegalidad del cheque motivo de esta acción, lo cual será probado con las correspondientes experticias que se promoverán y evacuarán. 6. Que a los fines legales téngase como domicilio procesal de la parte demandada intimada la siguiente: Calle El Rosario, Quinta Mariarrosa, Urbanización Macarapana de esta ciudad de Carúpano. Estando en la oportunidad de promover pruebas: El apoderado actor: 1. Reprodujo el mérito favorable de autos, en especial el instrumento cambiario que se anexó al libelo, de donde surge la obligación del demandado a pagar la suma de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,oo) y sus derivados allí explanados, e igualmente la confesión de la parte demandada en cuanto a la suscripción del cheque en cuestión. 2. Instrumento privado emanado del doctor José Gregorio Sánchez, titular de la cédula de identidad número 5.881.324, en donde se evidencia que su mandante pagó la cifra de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo), por honorarios profesionales, para que gestionara de manera extrajudicial el pago de diez millones de bolívares (Bs.10.000.000,oo). 3. Testimonial del mencionado abogado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. El apoderado del demandado: 1. Reprodujo el mérito favorable de autos. 2. Promovió la práctica de una experticia grafotécnica o grafológica a realizarse en el cheque que se acompañó al libelo, signado con el número: 45321754, correspondiente a la cuenta corriente número 1057-22229-1 de la agencia Tucupido del Banco Mercantil, con la finalidad de que se deje constancia de la data aproximada en que fue firmado y de cuando fue escrito en sus partes y si la firma corresponde a su representado y pidió se encomendara al Cuerpo Técnico de Policía Judicial o a otro organismo competente, a fin de demostrar que dicho cheque fue rellenado mucho tiempo después de que fue firmado. 3. Promovió la prueba de confesión y solicitó al a quo, citara al demandante para que absolviera posiciones juradas y de conformidad con lo establecido en el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil, su representado estaba dispuesto a absolverlas recíprocamente. 4. Solicitó le fuera concedido el derecho a repreguntar a los testigos de la contraparte. 5. Pidió al a quo, oficiara a la agencia del Banco Mercantil en Tucupido, Estado Guárico, para que informara al Tribunal a quien correspondía la cuenta corriente número 1057-22229-1 y desde que fecha fue cancelada dicha cuenta y por cual motivo y en un supuesto de que esta agencia ya no exista, pidió se solicitara a la Consultoría Jurídica del Banco Mercantil. Admitidas las pruebas, el a quo ordenó oficiar al Cuerpo Técnico de Policía Judicial con sede en la ciudad de Maturín, Estado Monagas, a los fines de que practicara la experticia grafotécnica o grafológica sobre el cheque original motivo de este juicio, citó a la parte actora para que absolviera posiciones juradas y ordenó oficiar al Banco Mercantil con sede en Tucupido del Estado Guárico, a los fines de que informara a quien le correspondía la cuenta corriente número: 1057-22229-1 y desde qué fecha fue cancelada la misma y por qué motivo. En diligencia, el apoderado del demandado pidió se oficiara nuevamente al Cuerpo Técnico de Policía Judicial con sede en la ciudad de Maturín, en vista de que el oficio enviado no mencionaba los hechos a demostrar en la experticia; lo cual fue acordado por el a quo. Por su parte, el apoderado del demandante presentó escrito en el cual expuso, entre otras cosas, los errores que observó en el auto donde el a quo admitió las pruebas y que inciden directamente contra el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, los cuales son los siguientes: Primero: Que promovieron como prueba un instrumento privado emanado de un tercero y solicitaron en clara observancia del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, que se citara al tercero (Dr. José Gregorio Sánchez), para que a través de la prueba testimonial ratificara tal instrumento, lo cual no fue acordado en el auto de admisión de las pruebas. Segundo: Que la parte demandada ejerciendo su derecho a la defensa promovió la prueba de confesión o posiciones juradas, la cual fue admitida y se estableció hora y fecha para que su mandante absolviera tales posiciones, pero no señaló la oportunidad en que el solicitante de las posiciones debía a su vez absolverlas, tal como lo regula el único aparte del artículo 406 ejusdem. Tercero: Que la parte demandada haya promovido la prueba de la experticia (grafológica en este caso), solicitando fuera realizada por expertos de la Dirección Nacional de Investigaciones Penales (antes PTJ), con sede en la ciudad de Maturín, Estado Monagas. Siendo que la forma como se admitió esa prueba contradice lo establecido en los artículos 451 al 471 del Código de Procedimiento Civil, que regulan todo lo concerniente a la experticia: la forma de promoverla, la oportunidad del nombramiento de los expertos, en especial el derecho que tienen las partes a concurrir al acto en que se practique. Asimismo, señaló que era evidente que el nombramiento de expertos cuando es solicitado por una de las partes, es una carga de ella que no puede ser suplida por el Tribunal y menos aún con funcionarios de esa Dirección que son por definición auxiliares de los Tribunales Penales y del Ministerio Público, y no están a las órdenes de los particulares para asuntos privados. Finalmente con fundamento en los artículos 206 y siguientes ejusdem, que trata sobre las nulidades, pidió al a quo se sirviera decretar la reposición del juicio al estado de que se admitieran nuevamente las pruebas promovidas, subsanando los errores señalados. Mediante interlocutoria de fecha 10 de diciembre del 2001, el a quo visto el escrito anterior y de conformidad con lo establecido en los artículos 14, 15 y 206 del Código de Procedimiento Civil que señala: “que los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal; y por cuanto el Juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión”, repuso la causa al estado de que se fijara la oportunidad para que tuviera lugar las posiciones juradas solicitadas, se citara al ciudadano José Gregorio Sánchez a los fines de que ratificara en su contenido y firma hecha en el instrumento que cursa en autos y se notificara a las partes sobre la oportunidad para absolver las posiciones juradas. Que en cuanto a lo solicitado sobre la reposición de la admisión de las pruebas, declaró no tener materia sobre la cual decidir, ya que se había pronunciado sobre el mismo en fecha 17 de octubre de 2001. En la oportunidad legal para que tuviera lugar el acto de absolver posiciones juradas, se hizo presente solamente la parte demandante. El Tribunal le concedió una (1), hora de espera a la parte demandada, el cual se hizo presente y se le absolvió una única posición jurada, que se refirió a la siguiente pregunta y respuesta: Diga el absolvente como es cierto, que Ud., hizo entrega al ciudadano: JIMMY EDUARDO ROJAS YAÑEZ, titular de la cédula de identidad número:10.215.136, de un cheque correspondiente a la Cuenta Corriente número:1057-22229-1, signado con el número: 45321754 del Banco Mercantil, firmado por su propio puño y letra? Y contestó: No me acuerdo de habérselo entregado. Siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar el acto de reconocimiento de instrumento y firma del ciudadano José Gregorio Sánchez, el Tribunal le puso de manifiesto el documento cursante al folio treinta (30), del expediente que contiene un recibo por la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo), el cual fue reconocido y ratificado en su contenido y firma por el prenombrado ciudadano, quién aseguró haberlo firmado y entregado al ciudadano JIMMY ROJAS, el día primero de marzo del 2001. El apoderado actor, mediante diligencia, pidió que se oficiara nuevamente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antigua PTJ, a fin de obtener respuesta sobre la prueba grafotécnica solicitada por la parte demandada, lo cual le fue acordado por el a quo. Mediante diligencia, el apoderado actor expuso que para la prueba de experticia promovida por el apoderado actor y que tiene como objeto el cheque inserto al folio 5 del expediente, no se envió el instrumento original al CICPC, por lo que pidió al Tribunal que subsanara dicho error y en interlocutoria de fecha 14 de noviembre del 2002, visto que la parte promovente no promovió el fotostato correspondiente al cheque, el a quo declaró como desistida la prueba pericial promovida. El Juez Temporal se avocó al conocimiento de la presente causa por permiso concedido a la Jueza encargada. Seguidamente el Juzgado a quo pasó a decidir bajo las siguientes observaciones: 1. Que se trata la presente causa de una demanda por cobro de bolívares vía intimación al pago derivada de un cheque del cual la parte demandada, en la oportunidad de contestar la demanda, formuló previa oposición, y negó habérselo librado al accionante expresando que con una experticia se podría demostrar que la data de la firma y la data del resto del llenado del cheque discrepaban en cuanto a la fecha. 2. Que en ese sentido, el apoderado del demandado promovió experticia grafotécnica o grafológica a practicarse en el mencionado cheque a objeto de dejar constancia de la data aproximada en que fue firmado y de cuando fue escrito en sus partes y si la firma correspondía a su representado. 3. Que admitida dicha prueba, en fecha 14-11-2002, se declaró desistida por cuanto la parte promovente no proveyó los fotostatos correspondientes, conservando así el cheque presentado todo su valor. Razones por las cuales el a quo en fecha 11 de abril de 2005, dictó sentencia definitiva, declarando con lugar la demanda que por cobro de bolívares intentara el ciudadano JIMMY ROJAS contra el ciudadano NEY AGUILERA y en consecuencia lo condenó a cancelarle la cantidad de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,oo), por concepto del cheque emitido a favor del demandante, más la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo), por concepto de gastos de cobranzas extrajudiciales y lo condenó igualmente al pago de las costas procesales. Notificadas las partes, apeló el apoderado de la demandada, siéndole oída en ambos efectos. Recibidas las actas procesales en esta Alzada, en fecha 27 de abril de 2005, se fijó para informes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil y las partes no hicieron uso de ese derecho. Por auto de fecha 28 de abril de 2005, la causa se fijó para sentencia de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 517 eiusdem. Esta Superioridad para decidir hace las siguientes observaciones: Por distribución natural de las cargas probatorias, alegada la existencia y eficacia de un instrumento cambiario insoluto, corresponde al actor la inexorable concurrencia del instrumento. Lo cual se aprecia satisfecho, en el presente caso, ya que como documento fundamental que es el instrumento causal, se encuentra cursando junto al libelo de la demanda al folio cinco (05), acompañado de la hoja de devolución emitida por la entidad financiera relacionada con el documento, en la cual se aprecia subrayado como motivo de la devolución, la expresión “cuenta cancelada”. Tales documentos privados deben ser apreciados en toda su relevancia para el presente caso, al no ser desconocidos por el demandante en la oportunidad legal correspondiente. Así se decide. Por su parte, una vez rechazadas la intimación y la demanda, mediante la oposición y la contestación, respectivamente, queda en cabeza del demandado, la carga de probar las excepciones por él planteadas en su defensa. Así, una vez que el demandado, no desconoció la autenticidad del documento fundamental, ni su autoría sobre la firma que en él aparece estampada, debió demostrar su excepción de ilegitimidad del actor, con la demostración, a su vez, de su argumento de firma en blanco, tal y como señaló en su escrito de contestación. Sin embargo, no obstante haber promovido la práctica de una prueba científica sobre el documento cambiario, consta en autos que en fecha 14 de noviembre de 2002, el a quo, declaró desistida la experticia por cuanto el promovente no consignó la copia fotostática del instrumento a peritar. Asimismo, durante la etapa probatoria se observó que en la oportunidad de evacuar las posiciones juradas promovidas por el demandado, éste no compareció a preguntar a su contraparte, mientras que en la oportunidad de absolverlas, el demandado contestó a la pregunta sobre de la certeza de haberle hecho entrega al demandante del instrumento objeto de la demanda, que: “No me acuerdo habérselo entregado”. Lo cual debe interpretarse como una respuesta no asertiva ni categórica, por lo que tratándose la entrega de un instrumento cambiario, de un acto personal, de significativa importancia para el común de las personas, este Juzgador debe valorar tal deposición como una confesión de la veracidad del planteamiento interrogado, de conformidad con la técnica de este especial medio de prueba contenida en el artículo 414 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Así las cosas, establecida la existencia y eficacia del instrumento cambiario demandado y la autenticidad de la firma, por la tácita aceptación del demandado en su contestación a la demanda, así como el establecimiento de la legitimidad del demandante como acreedor del cheque, debido a que las pruebas promovidas y evacuadas por la parte demandada no alcanzaron a desvirtuar tal afirmación de la demanda, así como a la confesión derivada de la falta de acertividad y categorismo que afecta la deposición del demandante sobre ese particular, en el acto de las posiciones juradas que le fueron preguntadas, resulta imperativo para este Sentenciador declarar la existencia de la obligación cambiaria demandada y en consecuencia condenar al demandado al pago de dicha acreencia. Así se decide. Por su parte, declara la sentencia recurrida la condenatoria al pago de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo), por parte del demandado cambiario, por concepto de gastos de cobranza extrajudicial, obviando, que el procedimiento escogido por el actor, dada su especialidad, solo admite la intimación de deudas exigibles, lo cual supone que hayan sido aceptadas y sean de plazo vencido. De allí, que el procedimiento monitorio en el cual fundamenta el actor su demanda, exija como condición de procedencia para acordar medidas cautelares, que el instrumento donde conste la obligación sea público, o privado, pero tenido legalmente por reconocido, tales como las facturas, aceptadas o las letras de cambio, los pagarés, los cheques o cualesquiera otros documentos negociables, esto es, en aquellos donde exista prueba fehaciente del compromiso contraído por el demandado. Siendo así resulta inadmisible intimar, como hizo el a quo, la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo), por concepto de gestiones extrajudiciales de cobro, sin que las mismas constaran en un documento como los mencionados; así como resulta improcedente a todas luces la condena que se establece en la definitiva sobre semejante deuda, sobre cuya eficacia, no es procedente hacer juicio de valor en el trámite de un procedimiento especial ejecutivo como el de marras. Así se decide. En base a las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, de Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Angel Avila, inscrito en el Inpreabogado bajo el número: 19.611, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano NEY AGUILERA, titular de la cédula de identidad número: 10.218.307; contra la sentencia definitiva dictada en fecha 11 de abril de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Circuito y Circunscripción Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CONFIRMADA la sentencia definitiva dictada en fecha 11 de abril de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Circuito y Circunscripción Judicial mediante la cual se declaró con lugar la demanda que por intimación al pago le incoara el ciudadano JIMMY ROJAS, titular de la cédula de identidad número: 10.215.136, representado por el abogado Carlos Bravo, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 25.608. En consecuencia, se le CONFIRMA al mencionado fallo la condena establecida al ciudadano NEY AGUILERA, titular de la cédula de identidad número: 10.218.307 a pagar a su demandante ganancioso, ciudadano JIMMY ROJAS, titular de la cédula de identidad número: 10.215.136, la cantidad de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,oo), por concepto del monto del cheque emitido a favor del demandante ganancioso. Pero se REVOCA el pago establecido en la sentencia sobre la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo), por concepto de cobranza extrajudicial. TERCERO: No hay condenatoria en costas, en virtud de no existir vencimiento total, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Bájese en su debida oportunidad. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, de Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, a los ocho (08), días del mes de agosto de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. El Juez Superior (p), Dr. Miguel Angel Vásquez Urbano. La Secretaria, Dra. Reyna del Jesús Patiño González. La presente sentencia se publicó el día de hoy, siendo la 1:25 p. m, lo que certifico. La Secretaria, Dra. Reyna del Jesús Patiño González. Exp. Nro. 5.456. MAVU/rpg/pcm.