TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA
DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DEL ESTADO SUCRE

Carúpano, 29 de Abril del 2005
195º y 146º

ASUNTO : T.I.1º.J 14.632-2004

SENTENCIA DEFINITIVA

PARTE ACTORA: FELIX MANUEL MARCANO PATIÑO, Venezolano, Mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de Identidad Nº 6.928.024.
APODERADO DE LA PARTE ACTORA: ALEX GONZALEZ GARCIA, WILMAL ZAPATA PEREZ y EVELYN PEREZ VASQUEZ, Abogados en ejercicios con los Inpreabogados Nº 22.338,49.572 y 107.179, en su orden.
PARTE DEMANDADA: CLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A, Sociedad inscrita ante el Registro Mercantil llevado por ante en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, de fecha 25 de Junio de 1.969, bajo el Nº 50, folio 98 al 102, tomo 20 del segundo trimestre del referido año. En la persona de su PRESIDENTE ciudadano LUIS PONCIANO RODRIGUEZ BRITO
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS ENRIQUE MILANO AGREDA, Abogado en ejercicio inscrito con el Inpreabogado Nº 30.402.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

En fecha 12 de Mayo nace el presente Juicio con motivo de la demanda por Cobro de prestaciones Sociales, interpuesta por el ciudadano FELIX MANUEL MARCANO PATIÑO, titular de la cédula de Identidad Nº 6.928.024, debidamente asistido por el Dr. ALEX GONZALEZ GARCIA, Abogado en ejercicio, Inpreabogado Nº 22.338 , en contra de CLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A, representada por su Presidente ciudadano LUIS PONCIANO RODRIGUEZ BRITO y siendo su apoderado Judicial el ciudadano LUIS ENRIQUE MILANO AGREDA, Abogado en ejercicio inscrito con el Inpreabogado Nº 30.402. En virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en fecha 07 de Enero del 2005 en la ciudad de Carúpano según resolución Nº 2004-00031 de fecha 08 de Diciembre del 2004 emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se crea este Tribunal y se suprime la competencia laboral al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo y de Estabilidad laboral del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, me avoqué al conocimiento de la causa, ordenando su entrada, manteniendo su misma numeración anteponiendo las siglas T. I. 1º. J. y por cuanto se evidencia que las partes se encuentran debidamente notificadas, este Tribunal procede a dictar sentencia:

CAPÍTULO I
LIBELO DE LA DEMANDA :

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

• Que comenzó a presentar servicios como obrero, para la “CLINICA DE ESPECIALIDADES”, desde el 05 de Enero de 1.990, hasta el 26 de Febrero de 2004, por despido de la demandada a través de una correspondencia.
• Devengando un salario de Bs. 247.104 mensuales.
• Que goza de inamovilidad Laboral, según decreto Presidencial, por no haber dado motivo a su despido
• Que la accionada no siguió el debido procedimiento administrativo para su despido
• Que demanda a la Empresa CLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A en la persona del ciudadano LUIS PONCIANO RODRIGUEZ BRITO, en su carácter de Presidente para que convenga en pagar y efectivamente así .lo haga y caso contrario sea condenado por este Tribunal a cancelar la cantidad de Bs. 16.411.838,94 y especifica los conceptos los cuales son :
Preaviso Art. 125 L.O.T.
Antigüedad Art. 108 ejusdem
Indemnización Art. 125 ejusdem
Vacaciones Pendientes año 90 al 97
Vacaciones Fraccionadas
Fideicomiso
Cesta Ticket
Inamovilidad laboral al 30/08/2004
Anticipos recibidos Bs. 3.381.634
• Solicita al momento de sentenciar se aplique la indexación a corrección monetaria e interés de mora sobre los montos demandados desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de la ejecución efectiva del fallo y se condene en costa a la parte demandada.
En fecha 28/05/2004 se produce la citación del ciudadano LUIS PONCIANO RODRIGUEZ BRITO.

CAPÍTULO II
CONTESTACION DE LA DEMANDA
En fecha 02/06/2004. Se recibe la contestación de la demanda.
La accionada alega:
• Que niega, rechaza y contradice que el ciudadano FELIX MARCANO haya prestado servicio para su representada “CLINICA DE ESPECIALIDADES”, C.A. desde 05 de Enero de 1990 hasta el 26/02/2004, por cuanto comenzó a prestar sus servicios como obrero en fecha 01/07/1991
• Que niega rechaza y contradice el salario integral de Bs. 15.399,91 en que se basó el actor para el cálculo de sus Prestaciones Sociales, por cuanto el sueldo devengado por el demandante era la cantidad de Bs. 247.104,00 mensuales que sumando los bonos nocturnos, cuatro (04) domingos y cuatro (04) días de guardia libres, hacen un salario integral que suman la cantidad de Bs. 343.885,80 que dividido entre treinta (30) días hacen un sueldo diario integral de Bs.11.462,86 , que es la base real para el cálculo de las Prestaciones Sociales del actor y demás derechos adquiridos.
• Niega, rechaza y contradice que tengo que pagar la cantidad de: Un millón trescientos ochenta y cinco mil novecientos noventa y un bolívares con cuarenta y ocho céntimos ( Bs. 1.385.991,48) por concepto de Preaviso por cuanto ese monto no le corresponde al demandante, ya que la suma por este concepto no fue calculado con la base real del salario diario.
• Niega, rechaza y contradice que le tenga que pagar la cantidad de Bs. 4.822.876,31 por concepto de Antigüedad, por cuanto el pago correspondiente por concepto de antigüedad mi representado lo ha hecho parcialmente, y lo que se le debe es la cantidad de Bs. 598.814,04 se puede evidenciar en el cuadro de liquidación por antigüedad e interés lo cual anexó marcado con la letra “A”.
• Niega, rechaza y contradice que le tenga que pagar 150 días a razón de Bs.15.399, 91 que suma la cantidad de Bs. 2.309.985,81, por concepto de indemnización, según el artículo 125, parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto esa cantidad no le corresponde, ya que la suma por este concepto no fue calculado con la base real.
• Niega, rechaza y contradice que le tenga que pagar 148 días a razón de Bs. 13.956,47, que suman las cantidad de Bs. 2.065.557,18, por concepto de Vacaciones Pendientes, ya que mi representada no le debe nada por ese concepto, ya que fueron canceladas en su totalidad.-
• Niega, rechaza y contradice que le tenga que pagar 3,78 días a razón de Bs. 13.956,47, que suman las cantidades de Bs. 49.964,15 por concepto de Vacaciones fraccionadas, por cuanto ese monto no le corresponde ya que el salario del demandante era de 11.462,86.
• Niega, rechaza y contradice que le tenga que pagar 10 días a razón de Bs. 13.956,47, diarios, que suman la cantidad de Bs. 139.564,70, por concepto de utilidades fraccionadas, por cuanto ese monto no le corresponde ya que el salario del demandante es la cantidad de Bs. 11.642,86.
• Niega, rechaza y contradice que le tenga que pagar la cantidad de Bs. 2.059.569,20 por concepto de Fideicomiso, por cuanto mi representado canceló parcialmente los intereses de Fideicomiso, y lo que se adeuda al demandante por concepto de Fideicomiso es la cantidad de Bs. 486.868,28 como se demuestra en el anexo marcado con la letra “A”.
• Niega, rechaza y contradice que le tenga que pagar la cantidad de Bs. 4.447.800,00 por concepto de CESTA TICKET, por cuanto mi representado no cumple con el requisito exigidos por decreto Presidencial, según gaceta oficial, para asumir dicho beneficio.
• Niega, rechaza y contradice que le tenga que le tenga que pagar 180 días a razón de (13.956,47) diarios que suma la cantidad de Bs. 2.512.164,14 por concepto de inamovilidad Laboral por cuanto el despido del demandante fue justificado.
• Que el demandante incurrió en falta gravísima en contra de su representada, razón por la cual la administración de la empresa, en vista de los daños a los equipos y mobiliarios que ocasionó al demandante decidió despedirlo.
• Que niega, rechaza y contradice que le tenga que pagar al demandante la cantidad de Bs.16.411.838,94, por concepto de Prestaciones Sociales y demás derecho adquiridos, por cuanto los cálculos de dichos conceptos no son reales ya que el salario integral diario del demandante era la cantidad de Bs., 11.462,86 e igualmente fueron canceladas parcialmente sus Prestaciones Sociales y demás derechos adquiridos.
• Niega rechaza y contradice que su representada tenga que pagar al demandante indexación monetaria, intereses de mora y costas del presente juicio.

CAPÍTULO III
DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

De esta manera, evidencia el Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme la pretensión deducida y las defensas opuestas, van dirigidos a determinar: la fecha de ingreso del trabajador, el salario base de los conceptos demandados y la procedencia o no de los mismos. Ahora bien conteste con lo previsto en el artículo 68 de la hoy derogada Ley Orgánica de Procedimientos y Tribunales de Trabajo, bajo cuyo imperio se sustanció la presente causa, el régimen de Distribución de la Carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda . En tal sentido, se ratifica una vez más, el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de Marzo del 2000, el cual es del tenor siguiente:
“El demandado en el proceso Laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga probatoria en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos , en los siguientes casos:
1) Cuando en la Contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo )
2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar , y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador , el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc…” (subrayado y cursivas de este Tribunal)
En atención a la Jurisprudencia y doctrina anteriormente reproducida, tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda, la accionada procedió a negar, rechazar y contradecir los conceptos demandados por el salario utilizado como base de cálculo de estos conceptos, alegando que en algunos de esos conceptos estaban totalmente cancelados y otros parcialmente cancelados, por lo que la carga de la prueba corresponde a la demandada, quien deberá probar sus alegatos.-

CAPITULO IV
HECHOS ADMITIDOS:
Que el accionante fue obrero
La relación Laboral.
El sueldo de Bs. 247.104,00
Que hubo un despido.
Que la relación terminó en fecha 26/02/2004

CAPÍTULO V

HECHOS NEGADOS:

Que la fecha de inicio no fue 05/01/1990 si no desde el 1/07/1.991.
Que el salario integral sea de Bs. 15.399,91 diarios.
Montos rechazados por la base de cálculo:
El Preaviso
La antigüedad se alega haberse cancelado parcialmente y lo que se debe es la cantidad de Bs.598.814, 04.
La indemnización según el artículo 125
Vacaciones Fraccionadas
Utilidades Fraccionadas
Montos negados por estar cancelados total o parcialmente:
Vacaciones Pendientes, por cuanto mi representada no le debe nada por ese concepto, ya que fueron canceladas en su totalidad.
Fideicomiso, por cuanto mi representada canceló parcialmente los intereses del fideicomiso, y lo que se le adeuda al demandante por concepto de fideicomiso es la cantidad de Bs. 486.868,28 como se muestra en el anexo marcado con la letra “A”.
Montos negados por cuanto no proceden :
Cesta Ticket, por cuanto mi representada no cumple con los requisitos exigidos por Decreto Presidencial, según Gaceta Oficial, para asumir dicho beneficio.
Inamovilidad Laboral, por cuanto el despido del demandante fue justificado. Y finalmente
La Indexación Monetaria, intereses de Mora y costas del presente juicio.

CAPÍTULO VI
TERMINOS DEL CONTRADICTORIO
De esta manera evidencia el Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas van dirigidas a determinar:
El monto del salario diario del trabajador
Fecha de ingreso
Los conceptos cancelados
Los conceptos a los cuales tuviere derecho el actor
Si procede o no las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo

CAPÍTULO VII
PRUEBAS DEL PROCESO Y SU VALORACION:
DE LA PARTE ACTORA:
Capítulo I: Reproduce el mérito favorable de los autos. Respecto a esta promoción esta Juzgadora aplica el criterio Jurisprudencial, en cuanto a que dicha solicitud no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez esta en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte , razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración quien sentencia considera que es improcedente valorar tales alegaciones . Y ASI SE DECIDE.
Capítulo II: Consignó legajo de Recibos Marcados del 01 al 31, con lo que se demuestra la composición del Salario que devengaba para que sea agregado al expediente y surtan sus efectos legales, observa esta Juzgadora que las mismas no fueron impugnadas y por lo tanto quedaron reconocidas de conformidad con lo establecido en los artículo 429,444 y 448 del Código de Procedimiento Civil y 1.363 del Código Civil, por lo que le otorga pleno Valor probatorio. Esta Juzgadora Observa que de los anexos 01 al 31 encontramos copias al carbón de comprobantes de pago de Quincenas desde 98 al 2004, los mismos no fueron impugnados, y de los mismos se desprende la composición del salario en esas quincenas, así se aprecia del mismo en el primer concepto, Salario 15 Días, luego especifica los conceptos de : turno, guardia ,día feriado, domingo, y en la última línea describe Los Totales Y El Neto a Cobrar . Y ASI SE DECIDE.
Capítulo III: Promueve la declaración de los testigos Luis Aparicio Cedeño, Isidro Rafael Márquez y José Joaquín Zabala, al respecto de evidencia que en la oportunidad fijada para su evacuación los testigos no comparecieron, el promovente solicitó nueva oportunidad, fijándose. Considera esta Juzgadora en Primer lugar, establecer si fueron o no declarados oportunamente, al folio 146 se evidencia, según certificación de la secretaria, que desde el día 17 de Junio, fecha en la que se recibió la comisión, hasta el día 01 de Julio 2004, transcurrieron nueve (09) días de Despacho y por cuanto de conformidad al artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, el cómputo debió realizarse desde el día siguiente al recibo de la comisión y no como lo realiza la secretaria del Juzgado del Municipio Bermúdez, por lo que esta sentenciadora arriba a la conclusión de que los testigos fueron evacuados oportunamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien corresponde la valoración de las deposiciones de los testigos que corren insertas del folio 142 al 144:
LUIS APARICIO CEDEÑO: De sus deposiciones al manifestar “no se, mas o menos” se evidencia que no tenía conocimiento exacto de los hechos y especialmente del inicio de la relación laboral en el 90, así mismo se evidencia que tenían amistad, por lo que esta sentenciadora al no tener confiabilidad en sus deposiciones, no les otorga valor probatorio . Y ASI SE DECIDE
ISIDRO RAFAEL MARQUEZ: De sus deposiciones se evidencia no tener conocimiento directo de los hechos sino por referencia del papá del Actor, por lo que quien decide no les otorga valor probatorio. Y ASI SE DEJA ESTABLECIDO
JOSE JOAQUIN SABALA: No se le otorga valor probatorio por cuanto no consta en actas sus deposiciones. Y ASI SE DECLARA
Capítulo IV: Promueve copias fotostática que se entregara al momento del despido para que la parte demandada exhiba el original. Al respecto observa esta Juzgadora que se trata de una copia que no fue impugnada en forma alguna por la empresa accionada, en razón de lo cual y por cuanto en actas no consta haberse realizado la exhibición, se tiene como cierto el contenido del documento, de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, el cual demuestra que hubo un despido y la fecha cierta del mismo. Y ASI SE DECIDE

DE LA PARTE DEMANDADA:
En cuanto a las hojas de cálculo de prestaciones e intereses consignada Marcada “A”por la accionada con la contestación de la demanda, sin firmas, que constan de los folios 21 al 24 . De conformidad con el Principio Probatorio de que las partes no pueden valerse de pruebas elaboradas por ellas para su solo beneficio, este Tribunal considera que estos documentos no merecen valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.
Capítulo I: Reproduce el mérito de auto que le favorece y muy especialmente en la contestación de la demanda con sus recaudos, se ratifica lo expuesto anteriormente sobre esta valoración. Y ASI SE DEJA ESTABLECIDO
Capítulo II: Reproduce y hace valer con todo su valor probatorio, recibos de Préstamo otorgados al demandante en base a sus Prestaciones Sociales, imputados al pago de su antigüedad por un monto de Bs. 2.984.656,87 comprendidos desde el 11/12/1991 al 23/12/2003, los cuales anexó marcados con la letra “A” al escrito de Promoción de Pruebas, y rielan del folio 64 al folio 84 , los mismos no fueron impugnados, desconocidos, ni tachados por la parte actora por lo que se otorga valor probatorio, y de los cuales se desprende anticipos a cuenta de prestaciones. Y ASI SE DECIDE
Capítulo III: Reproduce y hace valer con todo su valor probatorio, recibos de pagos de vacaciones, canceladas hasta el Primero de Octubre del año 2.003, los cuales anexó marcados con la letra “B” , los cuales rielan de los folios 85 al 101, por cuanto los mismos no fueron impugnados merecen pleno valor probatorio, de los que se desprenden : la fecha de ingreso, que fueron canceladas las Vacaciones, Bono Vacacional , días adicionales de Vacaciones , y días feriados del período vacacional comprendido desde el año1995 al 2003, así mismo esta Juzgadora en cuanto a la ficha de ingreso que riela al folio 102, igualmente la accionada anexó ficha del personal, marcada con la letra “C” , y siendo un documento proveniente de una de las partes , que no tiene firmas, quien decide ratifica el criterio ya expuesto de que no le merece valor probatorio, sin embargo en cuanto a la fecha de ingreso del trabajador circunstancia concurrente en otras pruebas de autos (recibos) permiten concluir a esta Juzgadora tienen valor indiciario para la presente causa .Y ASI SE DECIDE .
Capítulo IV: Reproduce y hace valer con todo su valor probatorio, los recibos de pago que anexó con las letras “D”,”D1” y “D2” que rielan a los folios 103 al 105, correspondientes a los Decretos Presidenciales: Bonos compensatorios de transferencia artículo 668 literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo, para demostrar la fecha de ingreso del ciudadano FELIX MARCANO, los cuales no fueron impugnados, desconocidos , ni tachados por la parte actora por lo que se le otorga valor probatorio, y de los cuales se desprende que le fue cancelado el Bono Compensatorio por transferencia, así mismo se desprende que le fue cancelado, el 25% del monto neto de Prestaciones adeudado equivalentes a la cantidad de Bs. 11.000,00, así mismo se evidencia como fecha de ingreso del trabajador el 01/07/1991. Y ASI SE DECIDE
Capítulo V: Reproduce y hace valer con todo su valor probatorio legajos de recibos firmados por el demandante marcado con la letra “E”, los cuales rielan del folio 106 al 120, de los documentos insertos de los folios 106 al 111, y del 114 al 120, se desprende la cancelación de las utilidades de los años 1992,1997,1998,1999, sin embargo esta Juzgadora no le otorga valor probatorio por cuanto no versan sobre hechos controvertidos, pues el actor no reclamó utilidades, solo las fraccionadas, Y ASI SE DECIDE .
En cuanto a las documentales que rielan al folio 112 y 113 las mismas no fueron impugnadas, desconocidas, ni tachadas por la parte actora por lo que esta Juzgadora le otorga valor probatorio, y de las cuales se desprende el abono a intereses de Prestaciones sociales, los cuales se descontarán de los montos que por este concepto resultare del dispositivo del fallo. Y ASI SE DECIDE.
Capítulo VI: Solicitó al Tribunal le concediera el derecho de Repreguntar los testigos que pudieran presentar las partes contraria en el presente juicio, respecto la cual considera esta Juzgadora no constituye promoción alguna, ya que es un derecho de las partes en el proceso. Y ASI SE DECIDE.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Plasmados como han quedado los hechos que conforman la presente controversia, del examen conjunto de todo el material probatorio antes apreciado en virtud del principio de la Unidad de la Prueba, ha quedado plenamente establecido:
Que la relación laboral se inició en fecha 01 de julio de 1991, la misma se desprende de los recibos que cursan en los folios 86, 88, 90,92, 94, 96, 97, 103, 104, 105 los cuales se les otorgó pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE
La fecha de terminación de la relación laboral fue en fecha 26/02/2004, se desprende de comunicación que riela al folio 61, que se le otorgó pleno valor probatorio y fue un hecho admitido por la accionada. Y ASI SE DECIDE

Tiempo de servicio: 01/07/1991 al 26/02/2004: 12 años, 7 meses, 25 días
Corte de cuenta: Desde el 01/07/91 al 19/06/97: 5 años, 11 meses, 18 días

Evidencia esta Juzgadora como garante de los derechos irrenunciables de los trabajadores que le fue pagado al trabajador el Bono Compensatorio por transferencia. Así mismo se desprende de los recibos que rielan a los folios 104 y 105 , que le fue cancelado además, el 25% de Bs. 44.000,00 que es el monto neto de Prestaciones adeudadas, lo cual arroja la cantidad de Bs. 11.000,00, de la siguiente manera: Bs. 5.500 Septiembre 1997 y Bs. 5.500 Diciembre de 1997, quedando pendiente por cancelar la cantidad de Bs. 33.000,00 por concepto de Prestaciones acumuladas 01 /07/91 al 18/06/97 por lo que esta cantidad se incluirá en la Tabla de cálculos que realizará este Tribunal para mejor comprensión de lo aquí expuesto y se le agregará el fideicomiso respectivo. Y ASI SE DEJA ESTABLECIDO
Se demandó así mismo el concepto de antigüedad previsto en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no consta a los autos que se haya cancelado la misma, solo consta recibos de anticipos a cuenta de Prestaciones Sociales que rielan de los folios 64 al 84 y los cuales suman la cantidad de Bs.2.650.000,00 y por cuanto no se demostró estar totalmente cancelada se condena a pagar a la parte demandada la suma que resulte de los cálculos que se realizarán en la parte dispositiva de este fallo. En cuanto a La antigüedad del 18/06/1997 al 26/02/ 2004 debe aclararse su forma o método de cálculo el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo : “después del tercer mes de servicio ininterrumpido , el trabajador tendrá derecho a una prestación equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes,” así mismo en el parágrafo quinto de la disposición legal citada establece : la prestación de Antigüedad, como derecho adquirido , será calculada con base al salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado , incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa , de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de esta Ley y de la reglamentación que deberá dictarse al efecto. Así las cosas tenemos que esta Prestación deberá ser calculada con base al salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades e incluyendo la cuota parte del bono vacacional de conformidad a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo , esta Juzgadora considera ajustado y pertinente realizar el cálculo de este concepto de acuerdo a los comprobantes de pago que consten en autos y que rielan de los folios 30 al 60 del presente expediente, adicionándoles los conceptos referidos, y en los casos de meses que no se tenga ningún elemento para determinar el salario se tomará como base el salario anterior al referido mes. Así mismo del referido cálculo deben ser descontados los anticipos a Prestaciones sociales recibidos por el Trabajador los cuales constan de los folios 64 al 84, hasta la fecha, con la aclaratoria que la cantidad de Bs. 70.000, ya fueron descontados en la liquidación hasta el 18/06/ 1997 que riela al folio 104 y 105 y dichos cálculos se encontraran en la parte dispositiva de este fallo. Y ASI SE DECIDE
Así mismo de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 108 de la L.O.T por cuanto la relación de trabajo terminó en fecha 26 de Febrero del 2004 , es decir, había trascurrido siete meses en ese año de trabajo de conformidad con el literal B de esa disposición legal le corresponde al trabajador 45 días de salario o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente y por cuanto la antigüedad en ese año de terminación de la relación laboral excedió de 6 meses, lo acreditado en ese año fue de 7x5= 35 días este Tribunal ordena a la accionada a cancelar una diferencia de 10 días de salario calculados en razón al último salario devengado y de acuerdo al método de calculo precedentemente expuesto con la cuota de incidencia de utilidades y Bono Vacacional . Y ASI SE DECIDE
En cuanto a los días adicionales establecidos en el segundo párrafo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, observa esta Juzgadora no fueron alegados en el libelo de la demanda sin embargo como garante de los derechos irrenunciables de los trabajadores los considera procedentes por cuanto no se evidencia en autos su cancelación y deben ser calculados sobre la base de lo devengado por el demandante en el año respectivo. Por lo que se ordena a pagar la cantidad de 2 días al año: de Julio 1998 a Julio 1999, 4 días al año: de Julio1999 a Julio 2000, 6 días al año : de Julio 2000 a Julio 2001, 8 días al año: de Julio 2001 a Julio 2002, 10 días al año: de Julio 2002 a Julio 2003 . Y ASI SE DECIDE
En este orden, debe esta Juzgadora determinar si son procedentes los conceptos derivados del artículo 125 de la L.O.T., así como los demás conceptos reclamados por el actor y su base de cálculo de acuerdo a lo establecido por la Ley y los elementos de composición del salario que se desprenden de autos .-
En el caso de marras se consignó una comunicación de despido de fecha 26 /02/ 2004 en cuyo contenido se evidencia que el trabajador fue despedido alegándose perjuicio material causado intencionalmente o con negligencia grave en las máquinas, herramientas , útiles de trabajo y mobiliario , dicha comunicación tiene pleno valor probatorio.
Ahora bien por cuanto la accionada no logro desvirtuar la procedencia de los conceptos reclamados por el actor contenidos en el artículo 125 de L.O.T., solo se limitó en la contestación de la demanda a negar, rechazar y contradecir los montos y métodos de cálculos de los mismos y no su procedencia, por lo que quedaron admitidos, tampoco consta en autos haberse realizado por parte de la accionada la calificación previa de la causa del despido ante la Inspectoría del Trabajo de la Jurisdicción, de conformidad con el artículo 453 de la Ley Orgánica Del Trabajo por cuanto el actor estaba amparado por el decreto de inamovilidad N° 2806 de fecha 13 /01/2004 publicado en Gaceta Oficial N° 37.857 de fecha 14/01/2004 .-
Se evidencia de autos el salario devengado por el trabajador no sobrepasa los límites del estipulado en el referido Decreto, por lo que estaba amparado por el mismo, siendo su consecuencia en el caso concreto, la procedencia de las indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la L.O.T en los siguientes términos:
El salario base, de cálculo de los mismos, de conformidad a lo establecido en el artículo 146 de la ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que el salario base para el cálculo de estas indemnizaciones es el salario devengado por el trabajador en el mes de labores inmediatamente anterior, es decir el salario conformado por el devengado en la primera quincena de Febrero 2004, mas el devengado en la Segunda. Quincena de Febrero del 2004, los cuales se desprenden de la sumatoria de lo conceptos correspondientes y constan a los folios 59 y 60 ,arrojando un salario diario de Bs. 11.085,35 que adicionándole la cuota de incidencia de utilidad que esta conformada por la operación que resulta de multiplicar el salario diario x 60 días , que es lo que se desprende de los folios 107, 109 cancela la empresa por este concepto, y el resultado dividirlo entre 360 días, que resulta la cantidad de Bs. 1.847,56 , así mismo debe adicionársele la cuota de incidencia de Bono vacacional, multiplicando el salario diario x 12 días (7+5 días adicionales) entre 360 días que arroja la cantidad Bs. 369,51, lo cual da un gran total de un salario integral diario base para el calculo de la indemnización sustitutiva de Preaviso y de la indemnización prevista en el 125 de la L.O.T. de Bs.13302,45 diarios, así corresponde por Preaviso 150 días x 13.302,45 y por indemnización del Artículo 125 de la L.O.T. 90 días x 13302,45, lo cual será reflejado en la parte dispositiva del presente fallo .Y ASI SE DECIDE
Se demanda el pago de las vacaciones Pendientes del año 90 al 97, y por cuanto quedó demostrado por las razones precedentemente expuestas la fecha de inicio de la Relación laboral fue el 01/07/ 1991 considera esta Juzgadora improcedente las Vacaciones del año 1.990, y por tanto el trabajador tiene derecho a las vacaciones a partir del período 91-92 , sin embargo observa quien decide que de los folios 85 al 101 se evidencia la cancelación de las vacaciones , bono vacacional y días adicionales comprendidos en el período vacacional, correspondientes en lo que respecta a los períodos controvertidos:1996-1997, 1995-1996, no consta en autos la cancelación de las vacaciones correspondientes a los años 91-92, 92-93,93-94,94-95, correspondiéndole a quien decide determinar el salario base para el cálculo de las mismas, así el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación . La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de Justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de la finalización de la relación de trabajo, de la normativa y la Jurisprudencia antes transcrita se evidencia que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas , siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente , deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo . En el presente caso, y una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente , no se evidencia de autos que las vacaciones del trabajador reclamante hayan sido canceladas en su oportunidad las vacaciones correspondientes a los años 91-92, 92-93,93-94,94-95, por lo que esta Juzgadora ordena el pago de las vacaciones correspondientes a los años 91-92, 92-93,93-94,94-95, todo ello de acuerdo a la doctrina reinante en la Sala de Casación Social conforme al último salario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación laboral , ya precedentemente expuesto su forma de cálculo, . Por lo que se condena a pagar a la parte accionada 118 días a razón de Bs. 11.085,35 :
Vacaciones 91-92: 15 días hábiles X Bs.11.085,35
6 días descanso X Bs.11.085,35
7 días Bono vacacional X Bs.11.085,35
Total 28 días
Vacaciones 92-93: 15 días hábiles X Bs.11.085,35
6 días descanso X Bs.11.085,35
7 días Bono vacacional X Bs.11.085,35
1 día adicional Bono vacacional X Bs.11.085,35
Total 29 días
Vacaciones 93-94: 15 días hábiles X Bs.11.085,35
6 días descanso X Bs.11.085,35
7 días Bono vacacional X Bs.11.085,35
2 días adicionales Bono vacacional X Bs.11.085,35
Total 30 días
Vacaciones 94-95: 15 días hábiles X Bs.11.085,35
6 días descanso X Bs.11.085,35
7 días Bono vacacional X Bs.11.085,35
3 días adicionales Bono vacacional X Bs.11.085,35
Total 31 días
Y ASI SE DECIDE.-
Demandó por concepto de las Vacaciones Fraccionadas la cantidad de de 3,78 días esta juzgadora como garante de los derechos irrenunciables de los trabajadores evidencia que de Julio 2003 a febrero 2004 a transcurrido siete 6 mese , 25 días y que tomando como base de cálculo 15 días, mas los 06 días de descanso, mas 05 días adicionales da un total de 26 días entre 360 días al año laboral x 235 días (6x30=180+25 días febrero =235 días ) = 18,80 días, por lo que se ordena cancelar a la empresa accionada a pagar 18,80 días por concepto de vacaciones Fraccionadas calculadas en base al ultimo salario normal devengado por el trabajador el cual precedentemente se determinó en la cantidad de de Bs. 11.085,35 . Y ASI SE DECIDE

Se demandó las Utilidades Fraccionadas de 10 días, por cuanto no fueron desvirtuada a través de un comprobante de pago, y fueron admitidas ya que el accionado sólo se opuso a su base de cálculo, quien decide las considera procedente y su base de cálculo es de acuerdo al último salario devengado por el trabajador, lo cual se desprende de la documental inserta al folio 59 y que precedentemente se explicó su método de cálculo y lo que arroja un salario diario de Bs. 11.085,35 se evidencia de actas que la accionada por concepto de utilidades pagaba la cantidad de 60 días al año, es decir 05 días por mes y que habiendo transcurrido dos (02) meses corresponde al trabajador la cantidad de 10 días a razón de Bs. 11.085,35 .Y ASI SE DECLARA
Se demandó el Fideicomiso, quien decide observa que los intereses de Prestaciones sociales fueron cancelados parcialmente según se evidencia a los folios 112 y 113 y de acuerdo a lo que arroje la tabla de valores inserta en el dispositivo del presente fallo se condenara a la empresa accionada a la cantidad que resulte de esa operación menos los pagos parciales. Y ASI SE DECIDE.
Se demandó igualmente la cantidad de Bs. 4.447.800 por Cesta Ticket. Ahora bien esta Juzgadora llama la atención al abogado actor por cuanto no especifica la operación que le da como resultado la cantidad de Bs. 4.447.800 así mismo no especifica de que años, meses demanda el beneficio y por cuanto no se evidencia de las actas los extremos exigidos por la ley de Alimentación para los Trabajadores para que este procede esta Juzgadora considera que no es procedente y ASI SE DECIDE
Se demandó la cantidad de 180 días a razón de Bs. 13.956,47 diarios por Inamovilidad Laboral, Esta juzgadora por cuanto no se evidencia de Actas el trabajador haya acudido al Organismo Competente a solicitar el reenganche y pago de salarios caídos lo considera improcedente. Y ASI SE DECIDE

DISPOSITIVO DEL FALLO
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano FELIX MANUEL MARCANO PATIÑO, Venezolano, Mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 6.928.024, contra de la CLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A, en consecuencia se condena a la demandada a pagar la cantidad de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 5.891.987,24) a la actora discriminados de la siguiente manera:
Tiempo de servicio: 01/07/1991 al 26/02/2004: 12 años, 5 meses, 25 días
Corte de cuenta: Desde el 01/07/91 al 19/06/97: 5 años, 11 meses, 18 días

CONCEPTOS MONTOS

Total Adeudado por Antigüedad del 01/07 al 19/06/1997: 33.000,00
Total Adeudado por Antigüedad del 19/06/1997 al 26/02/2004: 3.243.699,30
Diferencia Art. 108 Prgf. 1° Literal B 133.024,50
Total Dias Adicionales: 399.073,50
Total Fideicomiso: 483.906,56
Preaviso 125 LOT ( 150 Días): 1.995.367,50
Indemnización por Despido (125 LOT) 90 Días: 1.197.220,50
Vacaciones (118 Días): 1.308.071,30
Vacaciones Fraccionadas (18,80 Días): 208.404,58
Útilidades Fraccionadas (10 Días): 110.853,50
SUB-TOTAL: 9.112.621,24

Total Anticipos: 2.650.000,00
Total Anticipos a Fideicomiso: 570.634,00
SUB-TOTAL: 3.220.634,00

TOTAL A PAGAR POR LA DEMANDADA: 5.891.987,24

De conformidad con la Jurisprudencia laboral reiterada, se Ordena la corrección monetaria de la cantidad CINCO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 5.891.987,24) a partir del 26/02/2003, hasta la fecha que esta sentencia quede definitivamente firme y de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela calcule los intereses moratorios por el retardo del pago de la cantidad de , a partir del 26/02/2004 fecha de la ruptura de la relación laboral hasta que esta sentencia quede definitivamente firme , cuyos montos se determinarán mediante experticia complementaria del fallo , la cual se deberá practicar considerando : 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar , que será el mismo que efectué los calculo por corrección monetaria e interese moratorios y cuyos honorarios serán a cargo de la parte demandada 2) El perito para calcular los intereses, considerará las tasas de intereses fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la fecha de la ruptura de la relación laboral fue el 26/02/2004 y la fecha en que esta sentencia quede definitivamente firme Y 3) A los fines del cálculo de la indexación el perito ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución del presente fallo , a fin de que este se aplique sobre el monto que en la definitiva corresponda pagar.
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas por cuanto no hay vencimiento total.
Regístrese. Publíquese. Déjese Copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Carúpano, a los veintinueve (29) días del mes de Abril del año dos mil cinco (2005) Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación
La Juez Temporal,

Abg. EDDA PEREZ ALCALA.
La Secretaria,

Abg. Denis Regnault.

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las once y cuarenta y cinco de la mañana (11:45 a.m.) conste.
La Secretaria,

Abg. Denis Regnault

EPA/AV