REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLECENTE Y BANCATIO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE. PARTE DEMANDANTE: Ciudadano FERNANDEZ JUAN FRANCISCO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 4.189.043, de este domicilio, actuando en su carácter de Gerente General de la CONSTRUCCIONES VIFER, S.R.L, sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 15 de octubre de 1996, bajo el número 134, Tomo II, Libro IV, cuarto trimestre del mismo año, asistido en este acto por la Abogada MARITZA MARCANO BARRIOS, abogada en ejercicio inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 96.886, de este domicilio. PARTE DEMANDADA: GUNTER LOTHAR MONTAG, de nacionalidad alemana, titular del Pasaporte número 1110015524, mayor de edad, domiciliado en esta ciudad de Cumaná, asistido en este acto por la Abogada JOANNA RODRIGUEZ AVILA, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 93.824, de este domicilio. MOTIVO: Cumplimiento de Contrato. EXPEDIENTE: 032966. CAPITULO I NARRATIVA Conoce este órgano jurisdiccional en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARITZA MARCANO BARRIOS, en su condición de apoderada judicial de la Empresa CONTRUCCIONES VIFER, S.R.L, contra la decisión de fecha veintiocho (28) de noviembre de Dos Mil Tres (2003), dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre. La sentencia recurrida en apelación declaró en su parte dispositiva: ´´…CON LUGAR la cuestión previa promovida por el ciudadano GUNTER LOTHAR, argumentando: ´´…que se acoge a la opinión del Tratadista RICARDO HERÍQUEZ LA ROCHE (Tomo II, página 329 de su obra Tratado de Derecho Procesal Civil), en la cual establece: “Modos anormales de terminación del proceso civil, el desistimiento de la pretensión. Si la pretensión es la exigencia que se hace al estado de someter el interés ajeno al interés propio, el desistimiento será la renuncia a esa exigencia con carácter definitivo e irrevocable; el abandono del interés sustancial legítimo, es decir, un abandono indirecto del interés sustancial material cuyo reconocimiento y satisfacción se pretendía en el juicio”. Desestimando los alegatos de la parte actora, ya que resultaría inoficioso en virtud de una causa que fue pasada en autoridad de cosa juzgada por otro órgano jurisdiccional de este mismo circuito judicial. Ahora bien, del análisis el hecho a las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que el ciudadano GUNTER LOTHAR, parte demandada en la oportunidad legal para dar contestación a la demanda procedió a oponer la cuestión previa establecida en el ordinal nueve (09) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. CAPITULO II MOTIVA En este sentido debemos entender que aunque la cosa juzgada es una sola, la ley distingue sus dos aspectos, la formal y la sustancial o material. Esto nos induce a aclarar que su aspecto formal atiende a lo interno del proceso y su aspecto sustancial a lo externo, el aspecto sustancial o material de la cosa juzgada, es el que se puede hacer valer en un proceso futuro e idéntico, para evitar que el juez vuelva a dictar sentencia sobre un asunto ya decidido, por disposición del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil. En el caso que nos ocupa el desistimiento hecho por el demandante previo el consentimiento del demandado, según copia certificada que riela el folio cincuenta y tres (53) de este expediente, exponen: “…el representante del demandante desiste del procedimiento que dio inicio al presente juicio y la parte demandada conviene en dicho desistimiento…”. A lo expuesto aquí debemos hacer referencia a lo establecido en el artículo 263, 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil, dándose en estos artículos los supuestos para que proceda la cosa juzgada tanto formal como material. Artículo 263 “…En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella… Artículo 265 “…El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero Si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria… Artículo 266 “…El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días… De lo antes trascrito se evidencia que la juzgadora partió de una falsa suposición en la aplicación del supuesto establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, al desestimar los alegatos efectuados por la parte demandante por cuanto le resulta inoficioso pronunciarse sobre una causa que ya fue pasada en autoridad de cosa juzgada, por otro órgano jurisdiccional de este mismo circuito judicial y considerar pertinente la cuestión previa opuesta, en vista de que la parte promovente (demandado), se fundamentó en que ya existía otra demanda con los mismos sujetos procesales y el mismo objeto; y no aplicar el artículo 266 ejusdem, ya que al hablar de desistimiento del procedimiento debió aplicarse el supuesto dado en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil. El legislador patrio nos da los supuestos para que opere la cosa juzgada tanto formal como material y analizando el desistimiento realizado ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil de este Primer Circuito, es evidente que la parte actora desistió del procedimiento, enmarcándose este en el supuesto dado el artículo 266 ejusdem, por lo cual a nuestro entender y así debe ser declarado en la dispositiva del presente fallo, no procede la cuestión previa del ordinal número nueve (09) del artículo 346 ejusdem, de cosa juzgada. Así se declara. CAPITULO III DISPOSITIVA En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario, Protección Del Niño y Del Adolescente Del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la Abogada MARITZA MARCANO BARRIOS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 96.886, en su condición de apoderada judicial de la empresa VIFER, S.R.L, de este domicilio, debidamente identificada en autos, contra la sentencia de fecha veintiocho ( 28) de noviembre del año Dos Mil Tres (2003), dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Agrario, Mercantil, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre. SEGUNDO: SE REVOCA, en todas y cada unas de sus partes la sentencia dictada en fecha veintiocho (28) de noviembre del año Dos Mil Tres (2003), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Agrario, Mercantil, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre. TERCERO: En consecuencia de conformidad con lo establecido en el ordinal cuatro (04) del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada deberá contestar la demanda, dentro de los cinco (05) días siguientes al recibo del expediente en el Tribunal de origen. Así se decide. CUARTO: Publíquese e incluso en la página Web de este despacho, Regístrese, Notifíquese, y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, De Protección Del Niño y Del Adolescente. En Cumaná a los veintiséis (26) días del mes de abril del año Dos Mil Cinco (2005). Años 195 de la Independencia y 146 de la Federación. EL JUEZ SUPERIOR ABG. MAURO LUIS MARTINEZ VICENTH EL SECTRETARIO TEMPORAL ABG. CARLOS CESAR GUZMAN En esta misma fecha previo cumplimiento de los requisitos de Ley, siendo las 12.00 p.m., se publicó la presente decisión. Conste. EL SECRETARIO TEMPORAL ABG.CARLOS CESAR GUZMAN EXP. N 032966 MOTIVO. CUMPLIMIENTO DE CONTRATO SETENCIA INTERLOCUTORIA