TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Penal - Cumaná
Cumana, 25 de Abril de 2005
194º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2004-000254
ASUNTO : RP01-R-2005-000036

Ponente: Dra. Carmen Belén Guarata Alfaro

Visto el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ESLENY MUÑOZ VÁSQUEZ, actuando en su carácter de Fiscal Segundo Auxiliar del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, contra decisión dictada en fecha 01 de Marzo de 2005 por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, sede Cumaná, mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del acusado NERIO JOSÉ DÍAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.828.992, y realizó un cambio de calificación jurídica de cooperador a cómplice del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del reformado Código Penal, en concordancia con el ordinal 1ro. del artículo 84 ejusdem.- A tal efecto, una vez admitido el presente recurso de apelación, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir el recurso interpuesto en los términos siguientes:

PLANTEAMIENTOS DE LA RECURRENTE

Esgrime quien apela, abogada Esleny Muñoz, Fiscal Segundo Auxiliar del Ministerio Público en su escrito de Apelación lo siguiente:
“…encontrándome dentro de la oportunidad procesal para ejercer el recurso ordinario de APELACIÓN en contra del auto dictado en fecha 1 de Marzo del año 2005, por este Juzgado en la causa N° RP01-P-2004-00254, con fundamento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida por el Ministerio Público en contra del ciudadano: NERIO JOSÉ DÍAZ por el delito de Robo Agravado en Grado de Cooperador y Porte Ilícito de Arma de Fuego calificada como de Guerra, previstos y sancionados en los artículos 460 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y 275 ejusdem en concordancia con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos”.

Seguidamente la representante del Ministerio Público realiza una síntesis de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que dieron inicio al presente procedimiento, en la cual detalla los elementos de convicción que a su juicio sirven de base para la imputación recaída en contra del ciudadano Nerio José Díaz por los delitos de Robo agravado en Grado de Cooperador y Porte Ilícito de Arma de Guerra.

Sigue alegando la representante de la vindicta pública que:
“De manera que existen fundamentos serios para considerar al imputado Nerio José Díaz, cooperador en el delito de Robo Agravado y autor del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego calificada como de guerra, por lo que a criterio de esta representación Fiscal debe quedar sujeto a la pena correspondiente al delito perpetrado tal como lo establece el artículo 83 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano; es decir, los actos de investigación conllevan inequívocamente que el imputado Nerio José Díaz tomó parte directa en los actos que concretan el delito de Robo agravado, si bien es cierto, el imputado Nerio José Díaz, no se presentó a la estación de servicios Pericantar para ejecutar el Robo Agravado; no es menos cierto que efectivamente tomó parte en distintas operaciones que resultan eficaces para la ejecución del delito, como lo es haber sido aprehendido en un vehículo el cual era perseguido por la autoridad vista la información de testigos que observaron cuando abandonaron la moto y se montaron en el vehículo malibú conducido por un funcionario adscrito al IAPES… de la revisión del artículo 84 del Código Penal Venezolano se observa en el único aparte que en caso de complicidad necesaria la disminución de la pena prevista en dicho artículo no tiene lugar respecto del que se encontrare el algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho… en todo caso señores Magistrados de la Corte de Apelaciones si el criterio del Tribunal a quo es que el imputado es COMPLICE Y NO COOPERADOR, entonces debió aplicar lo establecido en el único aparte del referido artículo 84 del Código Penal, es decir,; no disminuirle la pena, en virtud que sin el concurso del imputado Nerio Díaz no se hubiera realizado el hecho”.

Finalmente la Fiscal señala que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar, se admita totalmente la acusación por los delitos de Robo Agravado en Grado de Cooperador y Porte Ilícito de Arma de Fuego clasificada como de Guerra y se revoque la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada a favor del acusado de autos.

Emplazado como fue la defensa del acusado, abogado Alberto González, éste no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público.

RESOLUCION DEL RECURSO

Constituye el argumento principal del escrito de Apelación interpuesto por la Fiscal Segunda Auxiliar del Ministerio Publico, en primer lugar el cambio de calificación jurídica realizado por la Juez A quo de Robo Agravado en grado de cooperador inmediato a robo agravado en grado de complicidad, todo de conformidad con lo previsto en el articulo 84 en su encabezamiento del Código Penal venezolano.

Alega la representante de la vindicta publica, que en todo caso, habiendo realizado la Juez el cambio de calificación jurídica no era procedente el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, toda vez que la disminución de la pena que podría llegar a imponerse era mínima, por lo tanto solicita se revoque el cambio de calificación jurídica así como la medida cautelar dictada a favor del acusado Nerio José Díaz.

Ahora bien, sostiene esta Corte de Apelaciones que en el sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal acusatorio está supeditado a los términos de la acusación ejercida por un sujeto procesal distinto del Tribunal, constituido por el Ministerio Público en los casos en que, para intentar o proseguir la acción penal, no fuese necesaria la instancia de parte. Una vez presentada dicha acusación en el proceso penal, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca como acto fundamental la celebración de la Audiencia Preliminar, en la que, una vez concluida, el Juez de Control debe dictar su decisión como así lo dispone expresamente el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Pena, el cual reza:

“Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según sea el caso:
1.En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima”
(Omissis)

Quedando establecida la potestad del Juez de Control, en audiencia preliminar para atribuir a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal, corresponde ahora determinar si el cambio de calificación realizado por la Jueza A quo se encuentra ajustada a derecho.

En primer lugar, para resolver el presente recurso de apelación hay que establecer las diferencias entre la cooperación y la complicidad, a los fines de poder subsumir la conducta desplegada por el acusado de autos en alguna de estas modalidades de participación delictiva acogidas por nuestro legislador patrio.

En la ejecución de un hecho punible, pueden intervenir dos o mas personas, el problema en sí radica en valorar la conducta asumida por cada una de ellas y delimitar la autoría y el grado de participación de cada una. La teoría de la participación viene dada por el criterio de causalidad, en el sentido de que se considera partícipe a aquél que realizó una acción relevante con la cual se facilitó la ejecución de un delito, bien sea antes, durante o después de la ejecución del mismo.

Dentro de estas formas de participación encontramos la cooperación, la cual se encuentra regulada en el artículo 83 del Código Penal Venezolano; existe cooperación cuando una persona física e imputable participa, conjuntamente con otra, en la perpetración de un hecho punible, la acción de ésta persona está orientada a reforzar la comisión de ese hecho, se dice que sin la ayuda o cooperación de este sujeto el delito no se hubiese podido consumar.

Al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 105, de fecha 19 de Marzo de 2003, ha establecido con respecto a la figura del cooperador lo siguiente:

"El cooperador inmediato es aquel sin cuyo aporte el hecho no habría podido cometerse. Es decir, la fórmula legal se refiere a que la cooperación es complicidad necesaria en cuanto a la tarea propiamente ejecutiva del tipo penal dentro los elementos esenciales de la participación: comunidad de hecho y convergencia intencional"

Ahora bien, en lo que respecta a la complicidad esta delimitada por la acción que realiza una persona para reforzar o excitar la resolución o la acción que ya tenía otra persona, la cual es considerada delito, este reforzamiento puede ser antes o después de la ejecución del delito e incurren en ella aquellos que:
a) Exciten o refuercen la resolución de perpetrar un delito o que prometan asistencia y ayuda para después de cometido.
b) Den instrucciones o suministren medios para cometer un delito.
c) Facilitando la perpetración del hecho o preste asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella.

De modo tal, que quienes desplieguen una conducta que se pueda subsumir en alguna de las modalidades anteriormente citadas será cómplice en la comisión de un delito.

Sobre este particular la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 151 de fecha 24 de abril de 2003, estableció:
"Para que haya la complicidad del artículo 84 (complicidad secundaria, en la doctrina), la cooperación nunca debe ser necesaria para el autor que cometió el hecho.
De manera que, quien facilite o entregue un arma a una persona, como en el caso concreto del acusado (...) que le facilitó el arma a (...) para cometer el delito, en el momento del aporte no presta una cooperación necesaria, pues el acusado (...) podía lograr otra arma para realizar el delito que cometió. En consecuencia su participación en este hecho es en grado de complicidad no necesaria, de acuerdo a lo previsto en los ordinales 2º y 3º del artículo 84 del Código Penal. "

En la precitada decisión dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se estableció la diferencia esencial entre la figura del cooperador y la del cómplice, estableciéndose que:
"El cooperador inmediato es en criterio de esta Sala lo que la doctrina ha denominado cooperador necesario para diferenciarlo del cooperador no necesario o simplemente cómplice (no necesario) en los términos de la distinción que hace nuestro Código Penal al adoptar un método especial en la determinación de las penas, pero que no puede ser autor porque no tiene el dominio del hecho."

Habiéndose establecido la diferencia entre ambas figuras delictivas corresponde a esta alzada analizar la conducta desplegada por el ciudadano Nerio José Díaz, a los fines de encuadrarla dentro de las figuras de participación delictiva antes estudiadas.

De la revisión de las actas que conforman la presente causa, se evidencia que la conducta realizada por el acusado Nerio José Díaz se limitó a prestar refuerzo a los autores del robo efectuado en la Estación de Servicio Pericantar. Tal circunstancia se desprende de lo siguiente:

De las declaraciones realizadas por los ciudadanos Fidel Antonio Marcano Isasis (folio 13 y 14), Trina Josefina Hernández Sánchez (folios 15 y 16) y Milagros del Valle González Marín (folio 17) quienes se encontraban en la oficina de la Estación de Servicio Pericantar en el momento de efectuarse el robo, se evidencia claramente que el hoy acusado Nerio José Díaz no participó de manera directa en la comisión del hecho punible, es decir no participó en esta fase del delito, sino que su actuación estuvo orientada a prestar apoyo y reforzar la evasión de los autores materiales del hecho, una vez realizado el mismo.

Tal conclusión se llega con el análisis de las declaraciones rendidas por los funcionarios policiales que actuaron durante el procedimiento de aprehensión de los hoy acusados, quienes son contestes en afirmar que el acusado Nerio José Díaz, quien para el momento se encontraba uniformado, era quien conducía el vehículo modelo Malibú en el cual huyeron los autores del robo, por lo tanto su conducta se subsume en el numeral 1ero del artículo 84 del Código Penal; la teoría de la participación, como se señaló anteriormente, viene dada por el criterio de causalidad, es decir hay que valorar si con la conducta de un sujeto A, se hubiese o no producido un resultado X.

En este sentido, aún cuando el acusado Nerio José Díaz no hubiese sido la persona que prestó apoyo a los autores del hecho, éstos hubiesen podido requerir la ayuda de otra persona, por lo tanto su acción no fue necesaria para la comisión del hecho. Como corolario de lo antes señalado, se concluye que no le asiste la razón a la recurrente en relación a que el acusado participó como cooperador en la ejecución del delito de Robo Agravado, por lo tanto debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto sobre este particular.

Pasando al segundo punto que impugna la recurrente con respecto al otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del acusado Nerio Díaz, por considerar que han variado las circunstancias que dieron lugar a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, esta Corte de Apelaciones observa:

Ahora bien, la variante suscitada en el presente caso, es el tipo de participación que tuvo el hoy acusado en los hechos investigados por el Ministerio Público, de Cooperador pasó a cómplice del delito de Robo Agravado. El artículo 83 del Código Penal, en cual encuadra la figura de la cooperación alude que quienes incurran en un delito en grado de cooperadores quedan sujetos a la pena correspondiente al delito cometido; sin embargo el artículo 84, el cual prevé la figura de la complicidad establece una disminución de la pena correspondiente al delito cometido a la mitad.

Siendo así las cosas, el delito cometido es el de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del hoy reformado Código Penal, de conformidad con el artículo 84 ejusdem, el cual prevé la figura de la complicidad, aunado al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego calificada como de Guerra, con lo cual, aún realizando la rebaja correspondiente la pena que podría llegar a aplicarse es superior a los 10 años, trayendo como consecuencia que se encuentre acreditado el numeral 2do. del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, considera esta alzada que existe peligro de obstaculización en la investigación, toda vez que el acusado Nerio José Díaz, se desempeñaba como funcionario policial, circunstancia esta que le permitiría influenciar a testigos, víctimas o expertos para que informen falsamente sobre el caso.

Por todas las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones decide revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad que fuese dictada por la Jueza Primera de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, a favor del acusado Nerio José Díaz, y en consecuencia mantiene la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por los delitos de Robo Agravado en Grado de Complicidad y Porte Ilícito de Arma de Fuego Calificada como de Guerra y así se decide.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana ESLENY MUÑOZ VÁSQUEZ, actuando en su carácter de Fiscal Segundo Auxiliar del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, SEGUNDO: Se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 01 de Marzo de 2005 por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, sede Cumaná, mediante la cual ordena la apertura al Juicio Oral y Público al acusado NERIO JOSÉ DÍAZ por los delitos de Robo Agravado en Grado de Complicidad y Porte Ilícito de Arma de Fuego calificada como de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 460 del reformado Código Penal, en concordancia con el ordinal 1ro. del artículo 84 ejusdem; TERCERO: Se REVOCA la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada a favor del acusado de autos; CUARTO: Se mantiene la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del acusado NERIO JOSÉ DÍAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.828.992.
Publíquese, regístrese y remítase al Juzgado de origen, a los fines de dar cumplimiento a la decisión planteada y notifique a las partes.
La Jueza Presidenta,

CECILIA YASELLI FIGUEREDO La Jueza Superior (ponente)

CARMEN BELÉN GUARATA
El Juez Superior (S),

DOUGLAS JOSÉ RUMBOS El secretario Acc.,

Abog. Luis Prieto

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.-

El secretario Acc.,

Abog. Luis Prieto
CBG/yllen