REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelación Penal – Cumaná Cumaná, 25 de Abril de 2005 194º y 146º ASUNTO N° RP01-R-2005-000029 JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada SANDRA KASSIS HADID, en su carácter de Defensora Pública Penal de los ciudadanos ROMAIN ANTONIO DÍAZ LA ROSA y YOLEIDYS DEL VALLE SACARÍAS, contra decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 02 de Noviembre de 2004, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos ROMAIN ANTONIO DÍAZ LA ROSA y YOLEIDYS DEL VALLE SACARÍAS por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes. ALEGATOS DE LA RECURRENTE La Abogada SANDRA KASSIS HADID, en su carácter de Defensora Pública Penal de los ciudadanos ROMAIN ANTONIO DÍAZ LA ROSA y YOLEIDYS DEL VALLE SACARÍAS, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS” …La Juez decretó, la Privación Judicial Preventiva de Libertad y la Medida Cautelar Sustitutiva a mis defendidos omitiendo el artículo 254 de la Ley Adjetiva Penal,…se desprende que la recurrida, al hacer la disposición de la solicitud del Ministerio Público, que no señale cuales son los elementos de convicción que acrediten la participación y autoría de mis representados, lo que conlleva a la nulidad absoluta por carecer la decisión de la privación Preventiva de la Libertad de fundamentos para decretarse la misma. La orden de allanamiento que aparece en el presente escrito está suscrita por mi representado, lo que significa que el procedimiento es nulo, de nulidad absoluta ya que una persona que le están señalando que en su residencia se encontró una sustancia alucinógena y firma aceptar eso, es por lo que esta siendo coaccionado para que firme algo de lo cual no es responsable, lo que significa que no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizado como presupuesto de ella, los actos cumplidos en contraversión o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Procesal Penal, lo que conlleva a que se violenta de manera tajante la disposición contenida en el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no esta presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista…ello es causa de nulidad absoluta, ya que se violenta el derecho a la defensa y el debido proceso previsto en el artículo 49 Constitucional y 190 y 19 del C.O.P.P ( sic ). En el presente asunto también fue quebrantado el contenido del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal…se observa que el acta policial suscrita en el presente asunto solamente esta firmada por un funcionario policial, y en la misma señala a dos testigos que presenciaron la orden de allanamiento practicada en el lugar del suceso y los mismos no firmaron el acta lo que genera la nulidad… De las actas de entrevista que se le practicaran a los testigos llama poderosamente que los mismos señalen exactamente, siendo las 05:50 y 5 a.m. Así como también señala una orden de allanamiento emanada por un Tribunal de Control, cosa esta sorprendente ya que se hace difícil creer que los testigos precisen igualmente una hora y tener conocimiento sobre quien emana la orden. Ello implica que genera dudas porque no firmaron la orden del procedimiento policial, y después aparecen declarando de una manera como que si le dictaron lo que suscribe. …La violencia ejercida por los funcionarios Policiales al ingresar a la residencia de mi representado violenta de manera flagrante los principios que conforman nuestra Carta Magna, ya que destrozaron la residencia y se llevaron detenida a una madre con dos niños que dejaron solo en la casa, violando la dignidad de dos niños ya que no le dieron oportunidad de ser ubicados o dado a personas para su cuidado.. Finalmente Solicito…decrete la Nulidad Absoluta del procedimiento realizado, anule la decisión del Tribunal de Control y en consecuencia sobre los fundamentos esgrimidos, decrete admisible el presente recurso de Apelación y sea declarado con lugar….- CONTESTACIÓN FISCAL Emplazado como fue el Abg. WILFREDO E. DANIA, en su carácter de Fiscal en materia de drogas del Ministerio Público del Estado Sucre, éste NO DIO CONTESTACION, al presente recurso.- DE LA DECISIÓN RECURRIDA Ahora bien, en fecha 02-11-2004, el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, dicta decisión y entre otras cosas expone: …seguidamente toma la palabra la Juez Quinta (sic) de Control y expone: Esta Juzgadora pasa a decidir después de haber oído lo solicitado por el Representante del Ministerio Público, lo declarado por los imputados y lo alegado por la Defensa este Tribunal Segundo de Control decide: Primero; se decreta sin lugar la solicitud hecha por la Defensa de la nulidad absoluta del procedimiento y se decreta con lugar la Detención en Flagrancia y se ordena la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 273 del COPP, Segundo; se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano Romaní Antonio Díaz La Rosa…de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 ord.2 del COPP ( sic ) , por la comisión del delito de ocultamiento ilícito de Estupefacientes previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Tercero; se decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a la ciudadana Yoleidys del Valle Sacarías, prevista en el artículo 256 Ordinal 3 y 4 del COPP…”.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto pasa a hacer las observaciones siguientes : Como primer punto alegato de la defensa a favor de sus representados obra en autos, el hecho de la falta de motivación en el contenido de la decisión mediante la cual la Juez A quo decreta la privación de libertad del ciudadano Romani Antonio Diaz La Rosa, y Medida Cautelar sustitutiva de libertad para la ciudadana Yoleidis del Valle Sacarías, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Ciertamente todas las decisiones que decreten medidas de privación de libertad deben estar fundadas y cumplir con determinados requisitos que el legislador ha establecido, tal como lo expone la recurrente, lo cual obra tanto para la privativa de libertad como tal, como para las medidas cautelares, ya que estas últimas afectan también la libertad ambulatoria del procesado, pero en forma menos gravosa que la privación total de libertad. Sin embargo ello no obsta como en el caso que nos ocupa, le fue aplicada a la ciudadana Yoleidis del Valle Sacarias, medidas cautelares que tienden a reducir el peligro de fuga; o constituyen reglamentaciones de las medidas cautelares; y ha de contener la decisión que con respecto a ellas asuma el juzgador, una suscinta enumeración de los hechos que se le atribuyan al imputado, así como las razones por las cuales el Tribunal considera que concurren los presupuestos de los artículos 251 o 252, como en el presente caso; razones éstas que en el presente caso, ni en cuanto al fundamento de la medida de privación preventiva de libertad, ni en relación a las medidas cautelares sustitutivas decretadas se diga algo sobre tales requisitos. Sin embargo no es menos cierto que la juzgadora A quo, aún cuando se limitó a la enunciación de los artículos con respecto a los cuales fundamentaba su decisión de decretar una medida de privación judicial preventiva por un lado, y al mismo tiempo una medida cautelar sustitutiva de libertad, tales artículos enunciados, se referían a aquellos sobre los cuales el legislador establece que es sólo procedente decretar las medidas decretadas en este caso. Podemos así leer en la decisión que se recurre, que la Juez A quo una vez decretada con lugar la detención en flagrancia, considera procedente la aplicación de los artículos 250, 251 y 252 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos éstos como sabemos a los requisitos para proceder a la privación preventiva de libertad, al peligro de fuga y al peligro de obstaculización, con respecto a la influencia que podría ejercer sobre testigos, expertos, o pongan en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Vemos entonces como los señala en su decisión, aún cuando ciertamente faltó desglosar el contenido de estas disposiciones legales, pero sin que ello obste a una ausencia total de indicación de las razones que tuvo la juzgadora referentes a los artículos 251 y 252 ibidem. En el presente caso no sólo ocurrió la falta de motivación en la decisión emitida, sino además que ni siquiera la Juez A quo hizo una enumeración sucinta de aquellos hechos que se le atribuía a los presuntos imputados, ni mucho menos citó a manera de referencia razones ni de hecho y mucho menos de derecho para estimar que concurrían los presupuestos contemplados en los artículos 251 ó 252 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir ni explicó , ni analizó, no enumeró elementos de convicción que a su parecer sustentaban la procedencia tanto de la medida de privación preventiva de libertad, como las modalidades de medidas cautelares sustitutivas de libertad impuestas. Aunado a lo antes dicho, aun cuando ciertamente fue muy reducida la exposición de la Juzgadora A quo en cuanto a la suscinta enumeración de los hechos que se atribuían a los imputados, no es menos cierto tampoco, que la juzgadora consideró y fue clara al exponer que el delito por cuya comisión consideraba procedente las medidas decretadas, no era otro que el delito de ocultamiento ilícito de estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Vemos entonces como se refiere la sentencia antes comentada a los postulados del debido proceso contenidos en el artículo 49 de la Constitución, los cuales son garantías , no sólo para el funcionario judicial, sino también porque involucra el cumplimiento de otros derechos fundamentales. De allí que consagra así mismo, la inviolabilidad del derecho a la defensa en todo grado y estado del proceso, es decir que el imputado tiene derecho a conocer y así debe cumplirse, el por qué se le detiene, por qué se le acusa y cuáles son los elementos de convicción o pruebas que existen contra él, pues ello conlleva el principio de la apelabilidad de las decisiones, aunado por supuesto al principio de la presunción de inocencia. Sin embargo en la presente causa, claro era para los imputados y su defensa cuál era el delito que se le imputaba por la representación del Ministerio Público, así como cuál era el delito por el cual se le estaba privando y acordando medida cautelar sustitutiva a sus representados, tanto es así que en el contenido del recurso de apelación interpuesto por la defensa pública penal ante esta alzada, también lo hace en contra de una orden de allanamiento librada para ser llevada a cabo en la vivienda de éstos y habla de los testigos presenciales de este procedimiento y como la misma se llevó a cabo. En cuanto al segundo de los alegatos expuestos por la recurrente en su escrito de apelación, referido éste a la orden de allanamiento llevada a cabo en la residencia de su representado, alegando que el procedimiento realizado es nulo, por cuanto la persona que señalan que en su residencia se encontró sustancias alucinógenas firma y acepta eso, alegando que estaba siendo coaccionado para firmar eso. Al respecto es de hacerse la observación siguiente : A los folios 07, 08 y vuelto de las actuaciones remitidas a esta alzada, riela orden de allanamiento acordada por el Tribunal Cuarto de Control, extensión Carúpano de este Circuito Judicial Penal, en la cual puede leerse claramente que la misma va dirigida “ al propietario, inquilino, ocupante o cualquier otra persona que resida en la siguiente dirección…”, más adelante se señala en el contenido de la misma orden que allí reside el ciudadano ROMAN ANTONIO DIAZ LA ROSA. Al hacerse efectiva la orden de allanamiento autorizada, consta en dicha acta levantada al efecto, que el ciudadano ROMAIN ANTONIO DIAZ LA ROSA, se identificó como propietario del inmueble, y como tal es que firma el acta respectiva, como propietario, más no se le colocó en esa oportunidad como imputado. Por otra parte el contenido de esta acta de allanamiento, coincide en su contenido con las deposiciones de los testigos participante en dicho procedimiento y los cuales aparecen también firmando el acta de allanamiento o visita domiciliaria, lo cual evidencia que no es cierto lo afirmado por la recurrente cuando expone refriéndose como punto 3 en su escrito de apelación, que también se viola el contenido del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando afirma que los testigos no firman el acta, lo cual genera nulidad Por otra parte nótese que se dejó constancia que el acta de allanamiento dice textualmente : “ …manifestando encontrarse en el inmueble en condición de propietario del inmueble en el cual dio el siguiente resultado…”.Es decir que con tal afirmación no está aceptando lo que se dice en el acta se encontró en dicho inmueble, y es en la calidad de propietario que suscribe o firma dicha acta, sin que ello implique que aceptó lo que haya encontrado o nó en su interior. De manera que la defensa pública pretende hacer ver a esta alzada lo que no dice el acta de allanamiento, pretende dar por cierto y probado lo que ni el mismo imputado a declarado, lo cual no se encuentra cónsono con el contenido de las actas mismas. En cuanto a la violencia con la cual se llevó a cabo el procedimiento de visita domiciliaria, nada aporta para sustentar con elementos de convicción sus dichos. Es así como en fundamento a todas las consideraciones antes expuestas, lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la defensa pública penal, y CONFIRMAR en consecuencia la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE. D E C I S I Ó N Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada SANDRA KASSIS HADID, en su carácter de Defensora Pública Penal de los ciudadanos ROMAIN ANTONIO DÍAZ LA ROSA y YOLEIDYS DEL VALLE SACARÍAS, contra decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 02 de Noviembre de 2004, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Romaín Antonio Diaz La Rosa, y Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a la ciudadana Yoleidis del Valle Sacarías. SEGUNDO: SE CONFIRMA LA DECISIÓN RECURRIDA Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes. La Jueza Superior ( ponente ). Dra. Cecilia Yaselli Figueredo. La Jueza Superior, Dra. Carmen Belén Guarata A. El Juez Superior, Dr. Douglas Rumbos Ruíz. El Secretario Acc. Abg. LUIS PRIETO Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. EL Secretario acc. Abg. LUIS PRIETO . CYF/lem.