REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelación Penal – Cumaná Cumaná, 01 de Septiembre de 2004 194º y 145º ASUNTO N° RP01-R -2004-0000081 JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo IMPUTADO: Efraín Enrique Rodríguez Guzman DELITO: Homicidio Calificado VICTIMA: Tatiana Rodríguez Maza.- Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado JOSE LUIS MONTAÑEZ, en su carácter de Acusador Privado, del ciudadano EFRAÍN ENRIQUE RODRIGUIEZ GUZMÁN; contra auto dictado por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en fecha 01-06-2004, mediante el cual se declaró extemporanea la presentación del poder mediante el cual pretende acreditar se carácter para actuar en esta causa. Recibidas estas actuaciones se dio cuenta de ello a la Jueza Presidenta, correspondiendo la ponencia por distribución automática a la Jueza Superior Cecilia Yaselli Figueredo, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y quien antes de decidir observa: DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO Leído y analizado el escrito contentivo del presente recurso de apelación, en el cual el recurrente lo hace sin mencionar de manera expresa artículo alguno en el cual fundamenta el mismo; sin embargo en lo poco entendible de su letra se logra con esfuerzo visual medio leer que está en desacuerdo con la extemporaneidad declarada, relacionado con el poder consignado por su persona (véase manuscrito que riela a los folios 3 y 4 de la II pieza remitida a esta alzada). Por otra parte riela al folio 12, el cómputo practicado por la secretaría del Tribunal A Quo, mediante el cual puede evidenciarse que el recurso ha sido ejercido dentro del lapso legal establecido para ello, de conformidad al artículo 448 ejusdem. Así mismo se evidencia que, de conformidad al artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones judiciales son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos, y por cuanto el presente recurso tal y como ha sido expuesto, no se encuadra dentro de los literales establecidos en el artículo 437 Ibidem, en consecuencia se hace procedente declarar su Admisión, Y ASI SE DECLARA. Por otra parte considera esta Corte de Apelaciones que del contenido mismo de las actas procesales recibidas ante esta alzada, surgen elementos suficientes para formar criterio y poder emitir la decisión, por lo tanto no se hace necesario ni útil la realización de audiencia oral, contemplada en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad, quien aquí decide lo hace en los términos siguientes. ALEGATOS DEL RECURRENTE El Abogado JOSE LUIS MONTAÑEZ, en su carácter de abogado litigante, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS”. PRIMERO: Apelo de la decisión de este Juzgado de fecha l° de junio de 2004, por no estar con la extemporaneidad alegada por la ciudadana Defensora Pública. SEGUNDO: La Adhesión interpuesta por mi persona a la Acusación interpuesta por la representante del Ministerio Público, fue hecha dentro del lapso procesal correspondiente de acuerdo a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando comienza a correr lapso de los 5 días, para adherirse, y de acuerdo al artículo 12 del mismo código ordinal N° 4, de los Derechos de la victima, textualmente: Adherirse a la Acusación del Fiscal en este artículo es donde se fundamenta dicha figura de adherirse.-TERCERO: Con respecto a la extemporaneidad del poder, nuestro legislador patrio no prevé nada con relación a esta figura.-CUARTO: Que mi persona como Abogado lo presenta en autos documentos que acrediten el verdadero parentesco entre la victima y la persona que otorga el poder y dicho instrumento se otorga, teniendo como soporte legal el artículo 119 de este código, ordinal N° 2.-QUINTO: Con apelación a mi condición de Querellante o Acusador en el Instrumento poder en la línea N° 15 se especifica mi condición.- PETITORIO: Pido sea declarado Con Lugar mi Apelación estas actuaciones reposan en el expediente signado con el N° RP01-P-2003-86.- CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO Emplazado como fue la Abg. MAGALYS ANTOLINI GAMBOA, en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público del Estado Sucre, NO DIO CONTESTACION al mismo.- DE LA DECISIÓN RECURRIDA Ahora bien, en fecha 01 de Junio de 2.004, oportunidad en que se llevó a cabo la audiencia de presentación de imputados el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, entre otras cosas expone: OMISSIS: “… se deja constancia que se encuentran presentes el imputado EFRAIN ENRIQUE RODRIGUEZ GUZMAN; previo traslado desde la Comandancia de la Policía del Estado Sucre, la Fiscal Primera del Ministerio Público Abg. Magalys Antolini, la Defensora Pública Abg. Carolina Martínez y el Abogado de la Victima Abg. José Montañés. Seguidamente el Juez da inicio al acto,…. Seguidamente este Tribunal pasa a decidir el siguiente punto previo: Revisadas como han sido las actuaciones se pudo evidenciar que el poder presentado por el abogado José Montañés, fue prestando en forma extemporánea por cuanto no fue presentado dentro de los lapsos procesales previstos en el Código Orgánico Procesal penal y en virtud que dicho abogado no presenta en autos documento que acredite el verdadero parentesco entre la Victima y la persona que otorga el poder …, es por lo que se declara con lugar la solicitud presentada por la Defensora Pública Abg. Carolina Martínez.…. Seguidamente el Tribunal hace el pronunciamiento en los siguientes términos: Oída la exposición del Representante del Ministerio Público, el imputado y la defensora, este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, admite totalmente la acusación fiscal en contra del ciudadano EFRAIN ENRIQUE RODRIGUEZ GUZMAN, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° 5.084.755, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 408 ordinal 1° Código Penal, en virtud que la misma reúne los requisitos formales y materiales establecido en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y el tipo penal encuadra dentro de la conducta del imputado, se admite totalmente todas las pruebas ofrecidas por la fiscal del Ministerio Público, por ser necesarias, útiles y pertinentes en un juicio oral y publico, asimismo se admiten las pruebas presentadas por la defensa en su oportunidad legal correspondiente. En cuanto al cambio de calificación jurídica presentado por la defensa este Tribunal la desestima ya que el articulo 67 del Código penal que fue invocado por la misma, donde se establece que si hecho fue cometido en un momento de arrebato o de intenso dolor el mismo es materia de contradictorio en un juicio oral y público y una vez que el juez que conozca del mismo haga la respectiva valoración de derecho en el momento de imponerle la pena correspondiente lo podrá disminuir de un tercio a la mitad la pena impuesta. En consecuencia el Tribunal ordena la apertura a juicio oral y público de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal; y por estimárseles legales, lícitas, pertinentes y necesarias, admite totalmente las pruebas ofrecidas por la Fiscal así como de las pruebas ofrecidas por la defensa, asimismo se admiten las declaraciones de las expertos Carmen Aristimuño y Betsí Velásquez, ofrecidas en sala por la Fiscal del Ministerio Publico, quienes declararan sobre la experticia hematológica realizadas. y así lo decide este Tribunal Segundo de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley. Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio, a quien le serán remitidas las presentes actuaciones. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leídas y analizadas el contenido de las actas procesales remitidas, esta Corte para decidir observa lo siguiente: En primer lugar del contenido de las actas procesales remitidas a esta alzada se observa de acuerdo a diligencia manuscrita suscrita por el abogado JOSÉ LUIS MONTAÑEZ ( folio 79 primera pieza ), mediante la cual consigna poder que le fuera otorgado por la ciudadana ROSA IRENE MAZA RENGEL, debidamente auténticado por ante la Notaria Vigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas, de fecha 08 de Diciembre de 2.003 ( véase folios 80 y 81 de la primera pieza); hecho éste del cual resaltan las situaciones siguientes : Analicemos el contenido de la diligencia suscrita antes mencionada, el contenido del poder anexado, así como las consecuencia de estos actos y lo expuesto en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia preliminar y el recurso interpuesto. Tenemos que : A) La representante del Ministerio Público presentó formal acusación en fecha 27/11/2003, según consta en escrito que riela a los folios 59 al 61, primera pieza de las actuaciones remitidas a esta alzada, evidenciandose que hasta esa fecha , es decir terminación de la etapa preparatoria , no se había constituido acusación privada o parte querellante en esta causa. B) Es en fecha 15 de diciembre de 2.003, cuando el abogado José Luis Montañez M. mediante diligencia manuscrita, incorpora a las actas procesales Poder otorgado por una persona quien dice ser tía de la occisa Tatiana Isabel Rodríguez Maza. Es decir, que fijada como fue la oportunidad para llevarse a cabo la audiencia preliminar, según consta en auto de fecha 2 de diciembre de 2.003 (folio 75), es posterior a ello cuando se hace la presentación del poder antes mencionado. Detengámonos en este punto un poco, a los fines de analizar lo referente a este poder, el cual de conformidad a lo establecido en el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo ha de ser ESPECIAL para la representación como acusador privado. Si leemos con detenimiento el contenido de ese poder otorgado y así consignado a los autos, se observa que en las facultades que se le otorga al abogado prenombrado, se señala de manera clara que “ queda facultado para formalizar querella penal o constituirse en acusador, en mi nombre y representación en la oportunidad legal correspondiente…” Veamos sobre este particular tres aspectos especiales, como especial ha de ser el poder. 1) el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal señala aquellas personas o entidades a las cuales se les considera víctima, indicando en su numeral 2° los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; por lo tanto deberá , quien otorga el poder demostrar previamente ese parentesco, a los fines de poder constituirse en víctima, lo cual no consta haberse demostrado. 2) el poder en los términos que ha sido otorgado no confiere en su contenido la facultad de ADHERIRSE A LA ACUSACIÓN FISCAL, al contrario, lo faculta de manera expresa y muy claramente a interponer de manera individual ya sea querella, que no se hizo, o acusación propia, que tampoco se hizo. Lo antes afirmado, nos lleva a otras dos situaciones acontecidas en esta causa, y que han de traerse a colación por la importancia de las mismas, como son : 1.- De constituirse querella o querellante durante la fase preparatoria del proceso penal, con el novísimo sistema acusatorio, ese querellante, presentada como haya sido la acusación fiscal y notificado de la fijación de oportunidad para llevarse a cabo la audiencia preliminar, tal como lo establece el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, citado por el recurrente en su escrito de apelación, si podrá la víctima ADHERIRSE a la acusación fiscal. 2.- Cuándo se considerará a la víctima parte del proceso, cuando no se ha constituido en querellante previamente; cuando presente una acusación propia en la fase intermedia del proceso, la cual al final de la audiencia preliminar deberá ser admitida o nó, pues si no presenta en este caso acusación propia y simplemente se adhiere a la acusación fiscal, ello no le conferirá la condición de parte. Aún cuando ciertamente el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal establece los derechos de la víctima, no es menos cierto que el ordinal 4° tal como lo menciona el recurrente, contempla las dos situaciones a las que antes hemos hecho referencia, cuando se dan las circunstancias que este mismo Código Orgánico pauta y establece en cuanto a la situación que se dé en el proceso. No quiere este artículo decir que son a rajatabla estas facultades las que de cualquier modo y ante todo tipo de circunstancias podrá ejercer la víctima, han de tomarse en cuenta las disposiciones legales que el legislador quiso implantar en el proceso penal. De allí que considera esta Corte de Apelaciones, que ciertamente el poder presentado como ha sido adolece de los vicios antes señalados. En segundo lugar fue presentado extemporáneamente, es decir fuera de los lapsos establecidos previamente en el Código Orgánico Procesal Penal por las razones antes dichas, aunado al hecho cierto de que el recurrente no estaba facultado expresamente para adherirse a la acusación fiscal, tal como ha de establecerse en este tipo de poder especial que exige el legislador. En consecuencia, considera esta Corte de Apelaciones que lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ LUIS MONTAÑEZ, contra la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Control, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 01 de junio del 2.004. Quedando así CONFIRMADA la decisión recurrida. DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSE LUIS MONTAÑEZ, abogado , inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 16.606.- SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. Publíquese, regístrese y remítase al Juzgado A Quo a quien se comisiona para que practique las notificaciones respectivas de las partes. Cúmplase lo antes ordenado. La Jueza Presidente (Ponente), DRA. CECILIA YASELLI FIGUEREDO La Jueza Superior, DRA. CARMEN BELEN GUARATA El Juez Superior, DR. DOUGLAS JOSE RUMBOS RUIZ La Secretaria , Abg. María del Carmen Wetter Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.- La Secretaria , Abg. María del Carmen Wetter CYF/mys.