REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO, DEL TRANSITO, TRABAJO, ESTABILIDAD LABORAL, MARITIMO Y BANCARIO DEL PRIMER CIRCUITO JUIDICAL DEL ESTADO DUCRE “VISTOS CON INFORME DE LA DEMANDADA” Se inicia el presente procedimiento mediante formal demanda interpuesta por el ciudadano ARMANDO JOSÉ MUDARRA, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.945.116, debidamente asistido por la abogada RAYMART VÁSQUEZ MÁRQUEZ, inscrita en el IPSA bajo el N° 83.944 en contra de FLOTA INDSUTRIAL PESQUERA ATUNERA CARIBE C.A (FIPACA). El accionante en su libelo señaló que en fecha 24 de octubre de 1995, comenzó a prestar sus servicios para la empresa FLOTA INDUSTRIAL PESQUERA ATUNERA CARIBE, C.A. (FIPACA), y que la relación laboral culminó el 31 de octubre de 2000, cuando el Presidente de la empresa le manifestó que estaba despedido, teniendo un tiempo ininterrumpido de cinco (5) años y siete (7) días. Que la empresa FIPACA no ha cumplido con el pago de sus prestaciones sociales y demás indemnizaciones que le corresponde. Para determinar su salario expuso que desde el primero de noviembre de mil novecientos noventa y nueve hasta el treinta y uno de octubre de dos mil, le pagaron en base a unas dos mil doscientas treinta (2230) toneladas de pescado capturado en ese lapso, que multiplicado por un mil quinientos bolívares (Bs 1500) la tonelada de pescado capturado, da como resultado un millón ochocientos cuarenta y cinco mil bolívares (Bs 1845.000), cantidad que divide en 303 días, de la cual sustrae 62 días, que corresponden: 52 días de descanso y 10 días feriados durante un año. Lo que le da un salario promedio de seis mil ochenta y nueves bolívares con diez céntimos (Bs 6.089,10), teniendo un incremento de un mil bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs 1.000,94) por utilidades, teniendo un salario para los efectos de calcular: preaviso, antigüedad y la indemnización del articulo 125 de siete mil noventa bolívares con cuatro céntimos (7.090,04). El accionante demanda para que se le pague los siguientes conceptos: PREAVISO: el equivalente a 2 meses de salario, es decir, 60 días, que multiplicado por siete mil noventa bolívares con cuatro céntimos (Bs7.090, 04) da la cantidad de cuatrocientos veinticinco mil cuatrocientos dos bolívares con cuarenta céntimos (Bs 425.402,40). ANTIGÜEDAD: 308 días de salario que multiplicado por siete mil noventa bolívares con cuatro céntimos (Bs 7.090,04) para un total de dos millones ciento ochenta y tres mil setecientos treinta y dos con treinta céntimos (Bs.2.183.732, 30). La INDEMNIZACION prevista en el artículo 125, literal “D” del numeral segundo de la Ley Orgánica del Trabajo de sesenta (60) días de salario que multiplicado por siete mil noventa bolívares con cuatro céntimos (Bs.7.090,04) para un total de cuatrocientos veinticinco mil cuatrocientos dos bolívares con cuarenta céntimos (Bs.425.402,40). VACACIONES CUMPLIDAS: ochenta y cinco (85) días de salario que multiplicado por la cantidad de seis mil ochenta y nueve bolívares con diez céntimos (Bs.6.089, 10), para un total de quinientos diecisiete mil quinientos setenta y tres bolívares con cincuenta céntimos (Bs.517.573, 50). BONO VACACIONAL Cuarenta y cinco (45) días de salario que multiplicado por seis mil ochenta y nueve bolívares (Bs.6.089, 10), para un total de doscientos setenta y cuatro mil nueve bolívares con cincuenta céntimos (274.009,50). UTILIDADES: Trescientos (300) días, que multiplicado en base a un salario diario promedio de seis mil ochenta y nueve bolívares con diez céntimos (Bs.6.089, 10) para un total de un millón ochocientos veintiséis mil setecientos treinta (Bs.1.826.730). DIAS FERIADOS: 10 días feriados por año, es decir, el primero de enero, el jueves y el viernes santo, el primero de mayo y el 25 de diciembre, así como los días contemplados en la ley de fiestas nacionales, tales como el 19 de abril, 24 de junio, 5 de julio, 24 de julio y 12 de octubre. Habiendo laborado para la empresa durante 5 años y no habiéndome pagado dichos días feriados da un total de 50 días que es la resultante de multiplicar 10 días por 5 años, que multiplicado por el salario diario promedio, es decir, seis mil ochenta y nueve bolívares con diez céntimos (Bs.6.089, 10), da como resultado total la cantidad de trescientos cuatro mil cuatrocientos cincuenta y cinco bolívares (Bs.304.455). DESCANSO SEMANAL: 52 días de descanso por cada año de trabajo, que es el resultado de un día por las 52 semanas que tiene cada año, que multiplicado por 5 años da como resultado 260 días, los cuales multiplicados por seis mil ochenta y nueve bolívares con diez céntimos (Bs.6.089, 10), da un total de un millón quinientos ochenta y tres mil ciento sesenta y seis bolívares (Bs.1.583.166). Igualmente demanda el pago de INTERESES devengados por sus prestaciones acumuladas, y la INDEXACION con fundamento de la depreciación monetaria ocurrida desde el momento de terminada la relación de trabajo hasta la fecha del pago definitivo. Este Tribunal mediante auto de fecha 12 de marzo del año 2001, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento la empresa Flota Industrial Pesca Atunera caribe, C.A., (FIPACA), en la persona de su Presidente ciudadano Giovanni Ombra Guarnacha . Mediante diligencia de fecha 09 de abril de 2001, José Rafael Gómez Rivas, Alguacil de este Tribunal, procedió a la consignación la citación por no encontrarse el ciudadano Giovanni Ombra. Cursa en el folio 19, diligencia mediante la cual la apoderada actora solicita que se proceda conforme a lo establecido en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo. Por auto de fecha 20 de abril de 2001, se ordena la citación por carteles de la demandada en la persona de su Presidente Giovanni Ombra Guarnacha, conforme a lo establecido en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo y en el artículo 52 de la Ley Orgánica del Trabajo. Cursa en el folio 26, diligencia del abogado José Manuel Arias Palomo, mediante la cual consigna poder otorgado por la empresa Flota Industrial Pesca Atunera Caribe, C.A., (FIPACA), y asimismo se da por citado… En fecha 30 de mayo de 2001, dio contestación al fondo de la demanda. Alegando como PUNTO PREVIO la falta de cualidad, la cual hizo en los términos que se detallan: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, opongo en nombre de mi defendida para que sea resuelto como punto previo en la definitiva, la falta De cualidad de la sociedad mercantil FLOTA INDUSTRIAL PESCA ATUNERA CARIBE, C. A. (FIPACA, C. A.)”; (legitimatio ad causan pasiva) para sostener el presente juicio. En efecto, después de una metódica investigación en la nómina de esta empresa, no se pudo encontrar que el trabajador accionante ARMANDO JOSE MUDARRA. Igualmente niego, rechazo y contradigo que mi representada sea propietaria de la embarcación EL POPEYE.” Más adelante siguió exponiendo en su escrito de contestación: “Negó, rechazó que al ciudadano ARMANDO JOSE MUDARRA, el presidente de la empresa le manifestara que estaba despedido en fecha 31-10-200 y menos aun que le ordenara a dicho trabajador desenrolarse de la moto nave EL POPEYE. Negó, rechazó que la motonave EL POPEYE sea propiedad de la empresa que represento en este acto en fecha 21-05-1995, ni en ningún otro y por ende niego y rechazo que ocupara el cargo de MARINERO, ya que el mismo no es trabajador de la empresa. Rechazó, negó y contradijo que el accionante desde el 01-11-99 hasta 30 -10-00 se le pagara en base a 1230 toneladas métricas de pescado por Bs. 1500 la tonelada, lo que da 1.845.000,00, niego y rechazo que esto se dividiera entre 333 días trabajados, lo cual niego; niego y rechazo que devengara un resultado diario, lo cual niego; niego y rechazo que devengara un resultado diario promedio de Bs.6.089, 00. Rechazó, negó y contradijo que la empresa le deba al trabajador accionante 60 días de utilidades, así mismo negó y rechazó que deba cantidad alguna por preaviso, antigüedad y la indemnización prevista en el artículo 125 de la L.O.T.; dichos conceptos de la cantidad de Bs.7.090, 04. Por otra parte Rechazó, negó y contradijo que deba preaviso alguno al trabajador accionante, negando y rechazando que deba 2 meses de preaviso, de la misma manera negó y rechazó que deba 60 días a 7.090,04 bolívares diarios. Rechazó, negó y contradijo que deba un total de Bs. 425.402,40 por concepto de preaviso no cancelado. Rechazó, negó y contradijo que deba antigüedad alguna al trabajador accionante, negando y rechazando de deba 308 días de antigüedad a 7.090,04 bolívares diarios; Rechazó, negó y contradijo que deba un total de bolívares 2.183.732,20 por concepto de antigüedad no cancelada. Rechazó negó y contradijo que deba indemnización por despido alguno trabajador accionante, negando y rechazando que deba 60 días de indemnización por despido, niego y rechazo que deba Bs.7.090,04 por cada uno Rechazó y contradijo que deba un total de Bs. 425.402,40 por concepto de indemnización por despido. Rechazó, negó y contradijo que deba vacaciones cumplidas alguna al trabajador accionante, negando y rechazando deber 85 días por vacaciones no canceladas, Negó y rechazó que deba Bs.6.089,10 por cada uno; Rechazó y contradijo que deba un total de Bs. 517.573,50 por concepto de vacaciones no canceladas. Rechazó, negó y contradijo que deba bono vacacional. Negó y rechazó que deba Bs. 6.089,10 por cada uno. Rechazó, negó y contradijo que deba un total de Bs.274.009, 50 por concepto de bono vacacional no cancelado. Rechazó, negó y contradijo que deba utilidades algunas al trabajador accionante; Rechazó, negó y contradijo que deba dos meses de utilidades por año. Rechazó, negó y contradijo que deba un total de 10 meses de utilidades no canceladas. Rechazó, negó y contradijo que deba 300 días de utilidades no canceladas, Rechazó y negó que deba 6.089,10 por cada uno. Rechazó, negó y contradijo que deba un total de Bs.1.826.730, 00 por concepto de utilidades no canceladas. Rechazó, negó y contradijo que deba días feriados alguno al trabajador accionante, Negó y rechazó que deba 10 días por 5 años de días feriados. Negó y rechazó que deba Bs.6.089, 10 por cada uno; Rechazó, negó y contradijo que deba un total de Bs. 304.455,00 por concepto de días feriados laborados. Rechazó, negó y contradijo que deba días de descanso semanal alguno al trabajador accionante. Negó y rechazó que deba 52 días de descanso semanal, Así mismo negó y rechazó que deba 260 días de descanso semanal, negando y rechazo que deba Bs. 6.089,10 por cada uno; Rechazó, negó y contradijo que deba un total de Bs.1.583.166, 00 por concepto de días de descanso semanal. Rechazó, negó y contradijo que deba intereses sobre prestaciones sociales alguna al trabajador accionante; por cuanto no le debo prestaciones sociales y menos aun se encuentran acumuladas. Rechazó, negó y contradijo que deba un total de Bs. 7.540.471,10 por concepto de Prestaciones Sociales no canceladas. Rechazó, negó y contradijo que deba cantidad alguna por Prestaciones Sociales al trabajador accionante y por ende indexación alguna, costos o costas por el presente proceso, ya que el mismo no tiene razón real de ser.” En la oportunidad de promover ambas partes hicieron uso de tal derecho y promovieron las que en autos aparecen. En fecha 11 de junio de 2001, el Tribunal admitió las pruebas promovidas. En fecha 13 de junio de 2001, el apoderado judicial de la demandada apeló del auto de admisión de las pruebas, en lo relativo a la admisión de la prueba promovida en el Capitulo VIII del escrito de promoción de pruebas de la parte actora. Asimismo, desconoció en su contenido y firma los documentos de los folios 42, 43 y 44, por no emanar de su representada. En el folio 56, cursa acta levanta en fecha 11 de junio de 2001, oportunidad fijada por el Tribunal para llevarse a cabo el acto de exhibición de la cédula marina del ciudadano Armando José Mudarra, éste no compareció al acto. En fecha 20 de junio de 2001, la apoderada actora insiste en hacer valer la constancia de trabajo expedida por la empresa demandada FIPACA, que cursan en los folios 42, 43 y 44. En fecha 26 de junio de 2001, el ciudadano Registrador del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado, mediante oficio N° 96, envió a este Tribunal informe relativo a las empresa Flota Industrial Pesca Atunera Caribe, C.A. (FIPACA), y de la empresa Pesca de Altura Venezolana, C.A. (PEDAVECA) Cursa en el folio oficio nº 158 de fecha 09 de julio de 2001, emanado de la Capitanía de Puerto de Puerto Sucre, mediante el cual da repuesta al informe solicitado. Cursa en el folio 98, oficio de fecha 01 de octubre de 2001, emanado del Banco Mercantil. Mediante auto de fecha 09 de octubre de 2001, el Tribunal difiere el auto de presentación de informes. Cursa en el folio 101, oficio de la Capitanía de Puerto de Puerto Sucre. En fecha 03 de julio del año 2003, el Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente del Primer e Circuito Judicial del Estado Sucre, dictó sentencia mediante la cual ordena al Tribunal de la causa anular y dejar sin efecto la prueba de exhibición de documento en el juicio que por reclamación de prestaciones sociales sigue Armando José Mudarra contra la empresa Flota Industrial Pesca Atunera Caribe. En fecha 27 de octubre de 2003, este Tribunal en acatamiento a la decisión dictada por el Juzgado Superior Civil de esta circunscripción judicial procedió a anular y dejar sin efecto el medio probatorio referido a la exhibición de documento promovida por la apoderada de la parte actora en relación a los documentos o estadísticas de las cargas de pescado que fueron capturadas por el Barco Popeye durante el lapso comprendido entre el 1º de octubre de 1999 al 31 de octubre de 2000. En fecha 29 de enero de 2004, el Tribunal fija el tercer día de Despacho siguiente a la presente fecha para que las partes presenten sus informes. En fecha 04 de febrero de 2004, solo la parte demandada presentó informes. Por auto de fecha 04 de febrero de 2004, el Tribunal dijo “VISTOS”, y se reservo la oportunidad para dictar sentencia. Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal lo hace en base a las siguientes consideraciones: El ciudadano ARMANDO JOSE MUDARRA, plenamente identificado en autos, intenta acción contra la empresa Flota Industrial Pesca Atunera Caribe, por concepto de preaviso, antigüedad, indemnización contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Vacaciones cumplidas, Bono Vacacional, Utilidades, Días Feriados, Descanso Semanal, Intereses devengados por sus prestaciones acumuladas, Indexación y la condenatoria en costas, conceptos que se especificaron anteriormente. En la oportunidad de dar contestación a la demanda, como punto previo al fondo de la misma, el apoderado judicial de la demandada, opuso la defensa perentoria de falta de cualidad de la sociedad mercantil FLOTA INDUSTRIAL PESCA ATUNERA CARIBE, C.A., (FIPACA, C.A.), para sostener el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, argumentando la misma, que su representada “en ningún momento ha mantenido relación laboral de ningún tipo con dicho Ciudadano, por lo que mal podría ser demandada como patrono, de una relación laboral inexistente.” Asimismo, negó, rechazó y contradijo que su representada fuese propietaria de la embarcación EL POPEYE. Opuesta la falta de cualidad de la demandada como defensa de fondo en su escrito de contestación a la demanda, por lo que el demandante, sólo podía contradecirla en la promoción de pruebas o en los informes, lo que trajo a los autos, pruebas para demostrar su relación de trabajo, y en virtud de la contradicción de los mismos, pasa esta sentenciadora a emitir el presente pronunciamiento: La “legitimación o “cualidad” según nos enseña el ilustre procesalista venezolano Luis Loreto, se trata de una “cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley le concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita de tal manera”<> Por otra parte Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, sostiene “La legitimación es la cualidad necesaria de las parte. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictor, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez, legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).” La parte actora afirma en su libelo de demanda: “En fecha 24 de octubre de 1995 comencé a prestar mis servicios para la empresa FLOTA INDUSTRIAL PESQUERA ATUNERA CARIBE, C.A., (FIPACA) como marino en la motonave “El Popeye” así como en otras embarcaciones propiedad de esa empresa,..” señalando así como parte demandada a la mencionada empresa, contra la cual quiere hacer valer la titularidad de su derecho demandado. Por cuanto el apoderado judicial de la empresa demandada negó, rechazó y contradijo que su representada sea propietaria de la embarcación EL POPEYE, le corresponde a esta sentenciadora constatar la legitimidad de las partes, y en la presente causa, si la demandada es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva. En el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10 y 11 del artículo 346, cuando esta última no la hubiese propuesto como cuestiones Previas.” Al haber sido opuesta la falta de cualidad de la empresa FLOTA INDUSTRIAL PESQUERA ATUNERA CARIBE, C.A., (FIPACA, C.A), afirmando el apoderado judicial de la mencionada empresa que ésta no es propietaria de la embarcación EL POPEYE, la parte demandante en la oportunidad de la promoción de pruebas, trae a los autos para demostrar que la demandada si es, la propietaria de la embarcación EL POPEYE, promovió en su CAPITULO I, constancia de trabajo que le fue expedida por la empresa FIPACA, C.A.; asimismo, consignó copia simple del balance general al 04 de mayo de 1983, de la empresa demandada, Promovió la prueba de informes, y solicitó que este Tribunal requiriera del Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, copia del balance general al 4 de mayo de 1983, y la del año 1981, de la empresa FLOTA INDUSTRIAL PESQUERA ATUNERA CARIBE, C.A., (FIPACA). Cursa en el folio 61, oficio nº 96 de fecha 26 de junio de 2001, mediante la cual la ciudadana Registradora del Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, hizo llegar a este Tribunal la información requerida, en la cual trae a los autos: En el folio 63, factura emitida por Industria VAMA S.R.L., a nombre de FIPACA, S.R.L. por despacho a POPEYE. En el folio 64, comprobante de egreso de fecha 04 de octubre de 1979, de la empresa FIPACA, S.R.L., por concepto de pago de repuestos de motores El Popeye. En el folio copia de factura emitida por NALOSA, en la cual indica Buque Popeye, FIPACA. En los folios 74 al 76, copia del Balance General de FIPACA, S.R.L. Al 04 de mayo de 1983, Activo fijo se encuentra reflejado el Barco El Popeye. En los folios 77 al 78, copia del balance general de FIPACA, S.R.L, al 04 de mayo de 1981, aparece como activo fijo el Barco El Popeye, instrumentos éstos que el Tribunal los aprecia en todo su valor probatorio. Y Así se declara. Asimismo, el apoderado judicial de la demandada en la oportunidad de promoción de pruebas, promovió la prueba de informes, a los fines de oficiar al Capitán de Puerto de la Capitanía de Puerto de Puerto Sucre, del Estado Sucre, informara si el ciudadano ARMANDO JOSE MUDARA, desembarcó en fecha 31-10-2000 de alguna nave y por que motivo; asimismo, si desembarcó de una nave, su nombre, y el nombre del propietario en el registro de la Marina Mercante Nacional. Cursa en el folio 81 oficios N° 158 de la Capitanía de Puerto de Puerto Sucre, de fecha 09 de julio de 2001, en el mismo expresa: “Tengo el agrado de dirigirme a usted, para dar repuesta a su oficio nº 294-2001, referente al señor Armando José Mudarra, venezolano, cédula de identidad nº 1945116, la agencia Laffont y Asociados, C.A., el día 30 de octubre de 2000 solicitó por escrito el DESEMBARCO del señor antes mencionado por su voluntad del rol de la M/N venezolana POPEYE, dicha M/N pertenece a la empresa Pesquera FIPACA, la cual opera en esta ciudad.”. Cursa en el folio 101 que la Capitanía de Puerto Sucre, de este estado, envió un nuevo oficio con la misma fecha, el mismo número de oficio y su mismo contenido, que solo se diferencia del primero, al señalar que la M/N POPEYE pertenece a la empresa PEDAVECA, aún cuando es procedente rechazar este nuevo oficio emanado de la Capitanía de Puerto, de Puerto Sucre, por haber concluido el lapso probatorio, esta sentenciadora hace la siguiente reflexión. Si la autoridad competente para conocer sobre la propiedad de los buques, le atribuye la propiedad a dos empresas diferentes, de las cuales una de ellas, es la demandada, como poder desconocer con los instrumentos anteriormente analizados, que la empresa FLOTA INDUSTRIAL PESQUERA ATUNERA CARIBE, C.A., (FIPACA), no es la propietaria del buque EL POPEYE. Igualmente promovió el apoderado judicial de la demandada, la prueba de exhibición a los fines de que el ciudadano Armando José Mudarra exhiba su Cédula Marina. Fijada por el Tribunal la oportunidad para hacerlo, el intimado no compareció. Pero en la forma en que fue promovida la prueba, no se puede obtener ni un indicio de ella, al no establecer claramente el promovente el contenido de la cédula marina para desvirtuar la relación laboral entre el trabajador y la empresa demandada, no pudiendo obtener esta sentenciadora de la exposición que el apoderado de la demandada hiciere en el acta levantada en la oportunidad acordada para el acto de exhibición, por lo que no se puede afirmar lo que no solicitó, tal como prevé el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Y Así se establece. Asimismo, consignó con sus informes un Certificado de Matricula, Nº APNN 3481 a favor de la empresa FLOTA ATUNERA MAR FRANCIA, por el buque EL POPEYE, donde se evidencia en el dorso del mismo, que el buque fue adquirido el 12 de enero de 1979, por Aquilino Moreno, Giovanni Ombra Guarnacha y Antonio Isidro Moreno Hernández. Más abajo del mismo, se deja constancia que el mencionado buque el 12 de noviembre de 1985, pasó a ser propiedad de la compañía Pesca de Altura Venezolana, C:A:, PEDAVECA., que analizamos posteriormente. De las copias enviadas por el Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, se evidencia en los folios que corresponde a los balance Generales de la FLOTA INDUSTRIAL PESQUERA ATUNERA CARIBE, C.A., (FIPACA), el buque el POPEYE, se encuentra formando parte de sus activos. Alega el apoderado judicial de la demandada en su escrito de informe: “De lo señalado, diáfana mente se observa que se ha demandado por Cobro de prestaciones sociales a una empresa jurídica, pero no se ha Demandado al patrono del trabajador accionante, lo que coloca en Evidencia la violación al debido proceso que operó en el caso sub.iudice, en razón de que nunca se citó a la empresa PEDAVECA, Como patrono del trabajador demandante, a los fines de que diera Contestación a la demanda por cobro de prestaciones sociales que Incoara el actor, causándole un eventual perjuicio, ya que al tratarse De compañías anónimas con personalidad jurídica propia el actor a Debido alegar la responsabilidad solidaria que tiene el beneficiario El servicio con respecto a quien lo presta;…” La parte actora en su libelo de la demanda expuso: comencé a prestar mis servicios para la empresa FLOTA INDUSTRIAL PESQUERA ATUNERA CARIBE (FIPACA), como marino en la motonave “EL POPEYE” así como en otras embarcaciones propiedad de esa empresa,…” En la oportunidad de promoción de pruebas, consignó dos constancias de trabajo expedida por la empresa PESCA DE ALTURA VENEZOLANA, C:A., (PEDAVECA), las cuales se le da todo su valor probatorio a no ser desconocidas ni impugnadas en su oportunidad legal. Y Así se decide. Al respecto observa esta sentenciadora: Cursa en los folios 70 al 73 copia del Acta Constitutiva y estatutos Sociales de la empresa FLOTA INDUSTRIAL PESQUERA ATUNERA CARIBE, S.R.L., (FIPACA), y en los folios 66 al 69, el documento mediante la cual se produce la conversión de la mencionada empresa de Sociedad de Responsabilidad Limitada en Compañía Anónima, de los mismos se desprenden que los accionistas de la compañía son Giovanni Ombra Guarnacha, cédula de identidad nº 9275369, Aquilino Moreno, cédula de identidad nº 2.964.864 y Antonio Isidro Moreno, cédula de identidad 5.087.032. En su cláusula segunda de su Acta Constitutiva, señalan el objeto de su compañía, la cual expresa: SEGUNDA: “El objeto de la presente Sociedad será principalmente la explotación de la pesca en todas sus formas, pudiendo realizar directa o indirectamente todo tipo de actividad que sea conexa al objeto principal; pudiéndose la misma dedicarse a toda clase de explotación lícita dentro del comercio, ya que la enumeración del objeto no es limitativa sino cuantitativa.” Al analizar las copias del Documento Constitutivo, Estatutos de la empresa PESCA DE ALTURA VENEZOLANA, C:A., (PEDAVECA), se verifica que los accionistas, son los mismos de la empresa FLOTA INDUSTRIAL PESQUERA ATUNERA CARIBE, C.A. (FIPACA), como son iguales sus objetos. Establece el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo “La determinación definitiva de los beneficios de una empresa se hará atendiendo al concepto de unidad económica de la misma, aun en los casos en que ésta aparezca dividida en diferentes explotaciones o con personerías jurídicas distintas u organizada en diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada” Todo esto lleva a concluir que conforme a lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de los documentos analizados, que las empresas FLOTA INDUSTRIAL PESQUERA ATUNERA CARIBE, S.R.L., (FIPACA) y la PESCA DE ALTURA VENEZOLANA, C:A., (PEDAVECA conforman una unidad económica, por encontrarse constituidos por los mismos socios y tienen el mismo objeto; pero que su responsabilidad no es solidaria, sino que nace una obligación indivisible de estas empresas con el trabajador. Aunado a esto encontramos que el Certificado de Matricula del buque El Popeye, fue adquirido por los ciudadanos Giovanni Ombra Guarnacha, Aquilino Moreno y Antonio Isidro Moreno, propietarios de ambas empresas, y del mismo Certificado de Matricula no se evidencia cuando el descrito buque fue traspasado a la empresa FLOTA INDUSTRIAL PESQUERA ATUNERA CARIBE, S.R.L., (FIPACA), ya que el mismo, formaba parte de su activo, como lo analizamos anteriormente, por lo que nos encontramos que ambas empresa forman una unidad económica. Y Así se decide. En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el juicio de Transporte Saet, S.A. en amparo, emitió la siguiente decisión: En Opinión de esta Sala, la realidad de la existencia del grupo formado por una unidad económica, tomando en cuenta para establecer un criterio de determinación de beneficios, no queda confinada al cálculo de los mismos, a los fines de establecer el monto a distribuirse entre los trabajadores de cada una de las empresas, sino que tal realidad grupal, se aplica a la relación laboral de quienes contratan con los componentes del grupo, tal como se desprende del artículo 21 aludido. Ello es cónsone con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 89 constitucional: “En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias”. La creación de una responsabilidad solidaria de todos los miembros de un grupo de empresas, para responder a los trabajadores, obliga a cualquiera de los componentes del conjunto que sea demandado al pago de las prestaciones del reclamante, así no sea el demandado el que realizó el contrato con el accionante. Este es un tipo de responsabilidad que exige la ley al grupo para responder a sus trabajadores por las obligaciones laborales, y tratándose de una solidaridad, el demandado debe haber sido accionado judicialmente, a fin de que sea condenado en su condición de deudor solidario, no pudiéndose ejecutar la decisión contra quien no fue demandado. Pero la realidad es que quienes conforman al grupo, no adquieren necesariamente una responsabilidad solidaria, ya que entre el grupo -que es una unidad- no pueden existir acciones de regreso, como las contempladas entre solidarios por el artículo 1238 del Código Civil, cuando el grupo se ha constituido en base al criterio de unidad económica, ya que el patrimonio efectivo es uno solo y mal pueden existir acreencias y deudas entre sus miembros, que se extinguen por confusión. La solidaridad funciona, cuando el criterio que domina al grupo no es el de la unidad económica y para precaver cualquier situación diferente a ella, el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, antes transcrito, previene la solidaridad en su Parágrafo Segundo. Igual ocurre cuando el grupo se conforma con un sentido diferente al de la unidad económica, y actúa con abuso de derecho o fraude a la ley, caso en el cual la responsabilidad es solidaria a tenor del artículo 1195 del Código Civil, o cuando la ley así lo establezca. Pero cuando la unidad económica es la razón de ser del grupo, ya no puede existir una responsabilidad solidaria entre sus miembros, ya que la acción de regreso no existe, sino que el grupo queda obligado por una obligación indivisible. Por tanto, no se trata de una responsabilidad solidaria, sino de una obligación indivisible del grupo que actúa como una unidad económica y que se ejerce repartida entre varias personas, y que en materia de orden público e interés social como lo es la laboral, persigue proteger los derechos de los trabajadores. Se está ante una unidad patrimonial que no puede ser eludida por la creación de diversas personas jurídicas… Se perdería el efecto del levantamiento o suspensión del velo, si el acreedor tuviere que dividir su acreencia, e ir contra cada uno de los partícipes del conjunto, y ello no es lo previsto en las leyes especiales que regulan la responsabilidad grupal. Para evitar tal efecto, se contempla expresamente en muchas leyes la solidaridad, pero ella no tendría técnicamente razón de ser cuando no es posible en teoría la acción de regreso, como ocurre en los grupos que nacen bajo el criterio de la unidad económica, por lo que o se está ante una obligación legal, lo que no resuelve el problema del emplazamiento de uno de los miembros, o se está ante una obligación indivisible, que si posibilita la resolución del emplazamiento de uno de sus miembros, tal como se declara…” Pues bien, adminiculadas las pruebas anteriormente analizadas, esta sentenciadora constata que la demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad, encontrándose por consiguiente presente, en este caso los elementos propios de una relación de trabajo, y existiendo una obligación indivisible, nacida de esa unidad económica de las empresas anteriormente citadas, y compartiendo el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se debe desechar la defensa de falta de cualidad opuesta por el apoderado judicial de la empresa demandad FLOTA INDUSTRIAL PESQUERA ATUNERA CARIBE, C.A., (FIPACA). Y Así se decide. EN CUANTO A LA PERENCIÓN INVOCADA SE OBSERVA: Por auto de fecha 09 de octubre de 2001.- Analizadas la actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que se encuentra totalmente precluido el lapso de evacuación de pruebas, por cuanto se desprende del folio 54 diligencia de apelación del auto de admisión de pruebas, es por lo que se difiere el lapso de presentación de informes, hasta tanto conste en autos las resultas del superior con respecto a la apelación formulada; y una vez conste en la misma, por auto separado se fijará la oportunidad para que las partes presenten sus respectivos informes. En la oportunidad de la presentación de sus informes, el representante legal de la demandada solicitó se decrete la perención de la instancia, con fundamento que en fecha 09-10-01 el Tribunal dictó un auto difiriendo el lapso para presentar informes, que en fecha 09-07-01, llegó un oficio de la Capitanía de Puertos, no existiendo más actuaciones hasta el 22-10-03, que fue recibida las resultas de la apelación pendiente, por lo que determina que había transcurrido más de un año y dos meses, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil concatenado con el artículo 201 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Tal como lo sustenta el apoderado judicial de la demandada en su escrito de informes, el Tribunal por auto de fecha 09-10-01 difirió la presentación de los informes, firme como quedó dicho auto, las partes no podían realizar actuación alguna encaminada a impulsar el proceso, hasta tanto, no constara en los autos las resultas de la apelación que se encontraba en alzada, por lo que considera esta sentenciadora, que las partes no tenían la obligación de realizar actos de procedimiento. Si bien, es cierto, que en la causa existió inactividad procesal en el lapso señalado, el mismo se encontró detenido por una decisión de este Tribunal. Ha sido criterio del máximo Tribunal, que dicho artículo debe ser interpretado en el sentido de que la perención procede cuando ha transcurrido más de un año sin que las partes hubiese realizado actos de procedimiento que tiendan a impulsar el proceso, pero siempre que esos actos puedan ser efectivos para la prosecución del juicio, porque si, es menester que el Juez emita un pronunciamiento para que el litigio continúe la renuencia del sentenciador en dictar la providencia que se requiere para destrabar la causa, no puede ser atribuida a las partes. De las actuaciones de la apelación que anunció el apoderado judicial de la demandada y que se realizaron en la alzada, en las mismas se desprende en los folios 136, 137, 139, 140 y 156 que la apoderada del demandante impulsó el proceso, y la inactividad procesal por parte del Juez de alzada, así como el auto que detiene el proceso, hasta tanto, bajen las actuaciones que se encuentran en el Tribunal Superior no le pueden ser imputadas a las partes o a una de ellas, tal como ha venido manteniendo el criterio. En este mismo sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 09 de marzo del año 2004, en el juicio de R. Estrada contra Karrena, C.A. En efecto la Sala en esa oportunidad estableció lo siguiente: “que no corre la perención cuando se encuentra pendiente una decisión del Tribunal, por considerar que se está en el supuesto de “inactividad del juez” a que se refiere la parte final del encabezamiento del citado artículo 267.” Criterio este, que comparte esta sentenciadora, por lo que no es procedente la perención planteada. Y Así se declara. ANALISIS DE LA PRETENSION El accionante indica en su libelo de la demanda que comenzó a prestar sus servicios el 24 de octubre de 1995, cuya relación laboral culminó el 31 de octubre de 2000, cuando fue despedido, teniendo un tiempo ininterrumpido de cinco (5) años y siete (7) días. Para determinar su salario expuso que desde el primero de noviembre de mil novecientos noventa y nueve hasta el treinta y uno de octubre de dos mil, le pagaron en base a unas dos mil doscientas treinta (2230) toneladas de pescado capturado en ese lapso, que multiplicado por un mil quinientos bolívares (Bs 1500) la tonelada de pescado capturado, da como resultado un millón ochocientos cuarenta y cinco mil bolívares (Bs 1845.000), cantidad que divide en 303 días, de la cual sustrae 62 días, que corresponden: 52 días de descanso y 10 días feriados durante un año. Lo que le da un salario promedio de seis mil ochenta y nueves bolívares con diez céntimos (Bs 6.089,10). Establece el artículo 132 de la Ley orgánica del Trabajo “El derecho al salario es irrenunciable y no puede cederse a todo o en parte, a título gratuito u oneroso, salvo al cónyuge o persona que haga vida marital con el trabajador y a los hijos. v Sólo podrá ofrecerse en garantía en los casos y hasta el límite que determine la Ley.” Al respecto Fernando Villamil Briceño, en sus Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo expresa: El salario constituye, sin dudas, uno de los elementos esenciales y característicos del contrato o relación de trabajo, hasta el punto que, examinado con la óptica del Derecho Civil, el salario vendría a ser para el trabajador la causa jurídica de su contrato de trabajo. En efecto, la presunción del carácter remunerado de toda prestación de servicios a título gratuito, queda totalmente al margen del derecho del trabajo…” Siendo el salario un derecho constitucional, la demandada sólo rechazó y negó que la empresa debiera cantidad alguna al accionante, fundamentado de que no era la propietaria del buque EL POPEYE, y establecida la relación laboral con la demandada, esta sentenciadora a lo atinente al salario que dice el actor que devengaba al momento del despido, que si bien no aparece plenamente demostrado en autos, no es menos cierto el hecho de que dado el servicio, que prestado por el trabajador para el 31 de octubre de 2000, la cantidad de seis mil ochenta y nueves bolívares con diez céntimos (Bs 6.089,10), diarios es cónsona y equivalente a la labor prestada, por lo que este Tribunal acoge este salario como base para el cálculo de las prestaciones del actor. Y Así se declara. En consecuencia a lo anterior se condena a la demandada a pagar: 1º) De conformidad con lo establecido en al literal “d” del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, sesenta días de salario, multiplicado por el salario establecido de seis mil ochenta y nueve bolívares con diez céntimos (Bs 6.089,10), que suma la cantidad De trescientos sesenta y cinco mil trescientos cuarenta y seis bolívares (Bs 365.346), por concepto de preaviso. 2º) De conformidad con el artículo 108 eiusdem, trescientos cuatro (304) días de salario, que corresponde a sesenta (60) días por año, más dos día adicional por cada año laborado a partir de 1997, que multiplicado por el salario establecido de seis mil ochenta y nueve bolívares con diez céntimos (Bs 6.089,10), alcanza a la suma de un millón ochocientos cincuenta y un mil ochenta y seis bolívares con cuarenta céntimos (Bs 1.851.086,40), por concepto de antigüedad. 3º) De conformidad con lo establecido en el artículo 219 eiusden, setenta y nueve (79) días de salario, que le corresponde por quince (15) días por cada año laborado, siendo cinco años, son setenta y cinco días (75), más un día adicional por los últimos cuatro años, es decir, 79 días, que multiplicados por el salario establecido de seis mil ochenta y nueve bolívares con diez céntimos (Bs 6.089,10), alcanza a la suma de cuatrocientos ochenta y un mil treinta y ocho bolívares con noventa céntimos (Bs 481038.90), por concepto de vacaciones cumplidas. 4º) De conformidad con lo establecido en el artículo 223 eiusdem, treinta y nueve (39) días, que corresponden a siete días por cada año, más un día adicional por cada año laborado, por el salario establecido de seis mil ochenta y nueve bolívares con diez céntimos (Bs 6.089,10), que suma la cantidad doscientos treinta y siete mil cuatrocientos setenta y cuatro bolívares con noventa céntimos (Bs 237.474,90), por concepto de bono vacacional. Conforme a lo establecido en el artículo 174 eiusdem, setenta y cinco días (75) que corresponde a las utilidades de cinco años, es decir, quince (15) días por año, puesto que el demandante al reclamar este concepto no demostró que la empresa demandada cancelara a sus trabajadores sesenta (60) días de utilidades por año. Los setenta y cinco (75) días, multiplicados por el salario establecido de seis mil ochenta y nueve bolívares con diez céntimos (Bs 6.089,10), da la cantidad de cuatrocientos cincuenta y seis mil seiscientos ochenta y dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs 456.682,50). Y Así se decide. Asimismo, se condena el pago de los intereses demandados, conforme lo establecido en el segundo aparte, del literal b) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo que se determinarán con una experticia complementaria del fallo. En el caso de autos, la demandada negó en forma genérica, y no habiendo demostrado el pago de los intereses, razón por la cual se presume que el patrono le debe al trabajador estos intereses. Y Así se decide. La parte actora reclama la indexación en virtud del deterioro de nuestro signo monetario. De manera que la cantidad condenada a pagar en la parte dispositiva de este fallo, debe aplicarse el método indexa torio, ordenándose al efecto una experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del código de Procedimiento Civil debiendo tomar en cuenta como fuente los índice emitidos por el Banco Central de Venezuela, como índice inicial el 1º de mayo de 2001 y el índice final la fecha del auto de ejecución de la sentencia. Y Así se decide. Con respecto a la solicitud del pago de los días feriados y descanso semanal, este Tribunal los rechaza, por ser tal reclamación producto de circunstancias de hechos especiales, por lo que debió el demandante probar los presupuestos de hechos de los cuales pudiera derivarse dichos conceptos y no lo hizo. Y Así se declara. Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES hubiere intentado el ciudadano ARMANDO MUDARRA, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.945.116, debidamente representado por la abogada RAYMART VÁSQUEZ, inscrita en el IPSA bajo el N° 83.944. Igualmente se hace constar que la parte accionada estuvo representad en autos por el profesional del derecho JOSÉ MANUEL ARIAS PALOMO, inscrito en el IPSA bajo el N° 35.802. SEGUNDO: Debe la empresa accionada cancelar al actor los conceptos que fueron suficientemente explicados en la parte Motiva de la presente Sentencia. TERCERO: Se ordena Experticia del fallo todo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Que conste. No hay Condenatoria en COSTAS por el resultado Parcial de esta decisión. Por cuanto la presente decisión ha sido publicada fuera de su lapso legal se ordena la notificación de las partes, mediante boleta conforme a lo dispuesto al artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Que conste. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Trabajo Estabilidad Laboral, Bancario, Marítimo del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre. En Cumaná a los dieciocho (18) días del mes de noviembre del año dos mil cuatro (2004). LA JUEZ PROVISORIO. ABOG. YLIMAR OLIVEIRA DE CARABALLO. LA SECRETARIA. ABOG. LISSETTE VIDAL MARIN. NOTA: En esta misma fecha siendo las 12:35 pm. Se publicó la presente decisión previa el anuncio de ley y a las puertas del despacho. LA SECRETARIA. ABOG. LISSETTE VIDAL MARIN. SENTENCIA: DEFINITIVA. MATERIA: DERECHO DEL TRABAJO. EXP N° 4889-01 YODC/cm.