REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CORTE DE APELACION DEL CIRCUITO JUDICIAL
PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO SUCRE
Cumaná, 09 de noviembre del 2004
ASUNTO: RP01-R-2004-000088
PONENTE: YEANNETE CONDE LUZARDO
Visto el recurso de apelación interpuesto por la abogada ANNIA NÚÑEZ MORALES, actuando en su carácter de Defensor Público Penal del acusado XAVIER DEL VALLE BELLORÍN MARCANO, contra sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 23-03-2004, por medio de la cual fue condenado a cumplir la pena de SIETE AÑOS, TRES MESES Y VEINTICINCO DÍAS DE PRESIDIO, por los delitos de Robo Agravado en Grado de Tentativa y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 460 en relación con el artículo 80, primer aparte, y 82 del Código Penal y 278, respectivamente; esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN
Quien apela manifiesta que el Juez A-quo cambió la calificación imputada por el Ministerio Público que había sido hecha por Homicidio en grado de frustración por Homicidio en grado de tentativa.
Aduce que la ley no le permite a la recurrida subsumirse en la voluntad de las partes cuando ellas “realizan algunas de sus peticiones... puesto que esto hace que pierda su objetividad...”.
Adiciona la Defensa que se violó con ello el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal que ordena advertirle al acusado una posible cambio de calificación que deberá ser hecha inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, con la consabida oportunidad dada a las partes para que ofrezcan nuevas pruebas o preparar la defensa.
Pide la recurrente la celebración de un nuevo juicio oral y público, basada en el numeral 4º. del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo de impugnación de las sentencias definitivas cuando se imputa a la recurrida “violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”.
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Por su parte la decisión recurrida expresa sobre el punto que trae a colación el recurso de apelación:
“Ahora bien, aún y cuando el Tribunal observó que la Representación del Ministerio Público, acusó por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, no advirtió la posibilidad de una nueva calificación jurídica distinta a la señalada por la representación fiscal en la acusación, por cuanto la misma se mantiene, sólo que el delito de Robo no admite Frustración, en razón de ello siendo la misma calificación jurídica atribuida por la representante del Ministerio Público, la que consideró este tribunal que era el tipo penal que encuadra perfectamente en la conducta asumida o desplegada por el acusado, no advirtió oportunamente al acusado acerca de ésa posibilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa: “Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa...” En consecuencia, no habiendo posibilidad de cambio de calificación alguna, este Tribunal no advirtió tal posibilidad; pues consideró que error involuntario del Ministerio Público acusó por Robo agravado en grado de frustración, pero como es sabido, el Robo no admite frustración, por cuanto se consuma con el apoderamiento violento de la cosa mueble ajena; por ello admite el grado de tentativa, pero no el de frustración”
III
DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Para pronunciarse sobre la pretensión de la recurrente, es necesario primero hacer las siguientes observaciones, de este tenor:
Pues bien, quien recurre lejos de plantear la inaplicabilidad en el caso concreto que se examina del artículo correspondiente al delito de Robo Agravado en Grado de Tentativa, para que esta Alzada emitiera un pronunciamiento respecto a la decisión del A-quo sobre la valoración de los hechos considerados probados, optó por estimar que la recurrida infringió el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, al no advertir tal como lo prescribe la norma sobre el posible cambio de calificación jurídica a los efectos que la Defensa tuviera oportunidad de preparar los alegatos concernientes a la mejor defensa de los intereses de su representado
Por los motivos precedentemente aducidos, esta Alzada no se pronunciará sobre la calificación jurídica que el A-quo dio a los hechos considerados probados durante el desarrollo del debate oral y público, relativos a la pertinencia jurídica de considerar la posición de la doctrina y jurisprudencia nacional en lo que atañe a la figura de Robo consumado, y si el mismo admite o no la comisión en grado de frustración o de tentativa, con el objeto de mantener incólume el principio establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal que versa sobre la imposibilidad de reformar la decisión en perjuicio del imputado cuando sólo éste ha ejercido recurso de apelación.
Por tanto, esta Alzada solo emitirá criterio sobre el punto traído a debate por la apelación concerniente a la posible violación en el caso que se examina del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal por parte de la recurrida, para lo cual es inexorable analizar la norma en cuestión, a los efectos de estimar si cabe darle o no la razón al planteamiento que esgrime la Defensa del acusado.
La norma del artículo 350 ibidem establece:
“Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”.
Como es obvio, el fin de la norma transcrita persigue proveer de oportunidad a la defensa para que prepare los alegatos pertinentes en relación con un cambio sorpresivo de calificación por parte del Tribunal dada a los hechos que se debaten en el juicio oral y público.
Es de caracterizar también que tal calificación tiene que ser en perjuicio del acusado. Si por ejemplo la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público es de Homicidio Intencional, podría el Tribunal considerar que esos hechos no se subsumen en la norma en cuestión, sino en aquella que tipifica el delito de homicidio culposo
, y con tal proceder no se infringiría el fin de la norma del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, porque el delito considerado está en la base del delito tipo por el cual el imputado fue acusado, y además, porque la nueva calificación no lo perjudica al ser la pena del último delito menor al que contemplaba el delito por el que originalmente fue acusado.
En el caso subjúdice, la situación considerada es análoga al ejemplo precedentemente expuesto, porque el Ministerio Público acusó por el delito de Robo Agravado en grado de frustración y la decisión recurrida estimó que la calificación que ameritaba los hechos debatidos en juicio se subsumían en el delito de Robo Agravado pero en Grado de Tentativa, que tiene una pena menor al delito originalmente imputado por el Ministerio Público.
Pero además, el núcleo del delito tipo, que es el de robo agravado, amén de su degradación en frustración, arropa necesariamente la figura de la tentativa, porque al defenderse el acusado de aquél, forzosamente tuvo que considerar además de la frustración, su otra degradación, como es la tentativa. Si se defendió del grado de frustración del delito imputado, tuvo que hacerlo de la tentativa, figuras que según la doctrina más sobresaliente son excluyentes entre sí, porque al considerarse los hechos imputados debió analizarse la calificación jurídica que a los mismos podría dársele por parte del Tribunal, siendo que la frustración y la tentativa sólo depende de la posición doctrinal que sobre la consumación del Robo Agravado se tenga.
El fallo accionado no hizo otra cosa sino desestimar la calificación que sobre los mismos hechos había dado el Ministerio Público, acogiendo la posición doctrinal que estima que no existe la figura de la frustración en el Robo.
Por tanto, a juicio de quien aquí decide, la disposición aducida como infringida, la del artículo 350 ejusdem, solo puede ser inobservada cuando el cambio de calificación recaiga sobre un núcleo distinto al delito imputado y cuando la misma sea más desfavorable al imputado, lo que no es el caso examinado.
Por las razones precedentemente expuestas, esta Alzada considera que la decisión sometida a apelación no infringió el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal cuando cambió la imputación que hiciera el Ministerio Público por el delito de Robo Agravado en grado de frustración por el de Robo Agravado en grado de tentativa al estimar que en el delito de Robo no procede la comisión de ese delito en grado de frustración, lo que no fue considerado en la resolución del presente recurso de apelación por las razones aducidas ut supra; y en consecuencia, declara sin lugar la denuncia sobre violación del artículo en cuestión.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ANNIA NÚÑEZ MORALES, actuando en su carácter de Defensora Pública Penal del acusado XAVIER DEL VALLE BELLORÍN MARCANO, contra sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, extensión Carúpano, de fecha 23-03-2004, por medio de la cual el mencionado ciudadano fue condenado a cumplir la pena de SIETE AÑOS, TRES MESES Y VEINTICINCO DÍAS DE PRESIDIO, por los delitos de Robo Agravado en Grado de Tentativa y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 460 en relación con el artículo 80, primer aparte, y 82 del Código Penal y 278, respectivamente. SEGUNDO: En consecuencia, se confirma la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Notifíquese a las Partes.- Dada, firmada y sellada, en Cumaná, a la fecha ut supra.
La Jueza Presidenta,
Dra. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
La Jueza Superior (ponente),
Dra. YEANNETE CONDE LUZARDO
La Jueza Superior,
Dra. CARMEN BELÉN GUARATA
El Secretario
Abg. GILBERTO FIGUERA
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.
El Secretario,
Abg. GILBERTO FIGUERA
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